物权法原理-第21章
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�18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国继承法有关规定显著相违，故不能谓为正确的规定。因为按照我国继承法第2条，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。另外，1987年城乡建设环境保护部发布的城镇房屋所有权登记暂行办法第10条规定：“新建房屋，应于竣工后3个月内申请办理所有权登记”。有问题的是，如果建房人在办理登记后才能取得新建房屋的所有权，那么在这3个月内新建房屋的所有权归谁所属，即很难作出合理的解释。所有这些莫不表明，我国宜根据登记的不同原因来确定登记的效力，而绝不可一概采取登记生效要件主义（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年l2月印刷，第370页。）。有鉴于此，建议我国制定物权法时，变更现行规定，而改采与现代多数国家同样的规定。
前面已经提到，在现代法制之下，以登记作为公示的方法并不以不动产物权为限。例如，按照我国担保法和海商法，登记也是以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的动产物权的公示方法。但对于这些动产物权登记的效力，立法上一般采“登记对抗主义”。即登记并非这些动产物权变动的要件，只是不经登记，物权变动不能产生对抗善意第三人的效力（我国海商法第9条：船舶所有权的取得、转让和消灭，应向船舶登记机关进行登记；未经登记的，不得对抗第三人。第13条：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。）。
（四）动产物权的公示
1。动产物权的公示方法——占有与交付
动产物权，除法律另有规定外，以占有和交付为其公示方法（关于动产物权的公示方法，近代以来的民法理论莫不将之限定为“交付”，换言之仅认交付为动产物权公示的唯一方法。这种对于动产物权公示方法的认知，现在看来，难谓科学。事实上，除“交付”之外，占有仍是动产物权的另一种更为重要的公示方法。盖占有为交付之前提，无占有，何来交付？而所谓交付，不过为占有之移转。因之动产物权的公示方法宜认为有二：占有与交付。）。此所谓法律另有规定，即指上面提到的以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的物权以登记为其公示方法。除这些动产物权外，其他动产物权都以占有和交付为公示方法。
2。占有的公示意义
占有为享有动产物权的公示方法，是权利存在的外衣。所谓占有，指对于物有事实上的管领力的状态。其中，占有人事实上占有其物者，为直接占有，本于一定的法律关系而对于事实上占有其物之人，有返还请求权者，为间接占有。无论直接占有或间接占有，都可以作为享有动产物权的公示手段。
一般而言，占有公示的物权究为何种物权，宜视占有人的意思而定：以所有的意思占有标的物者，其公示的物权为所有权；以行使质权的意思而占有标的物者，其公示的物权为质权；以扣留返还债务人的动产以保障债权实现的意思而占有者，其公示的物权为留置权。另外占有还可以作为享有具有物权性质的债权的公示手段，例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段，即是一例。至于占有人占有意思的确定，一般认为，在他主占有（以非所有的意思而占有），占有人的占有意思依他主占有人与所有人就他主占有所形成的合意来确定，于占有人的占有究为他主占有抑或自主占有（以所有的意思而占有）不能判明时，通常推定为自主占有（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第371页。）。
3。交付的公示意义
1交付是让与动产物权的公示方法
交付是让与动产物权的公示方法。交付与登记不同，登记可以作为不动产物权一切变动形式的公示方法，而交付则不能作为动产物权一切变动形式的公示方法，只能作为基于法律行为的让与动产物权的公示方法。此所谓法律行为，包括以让与动产物权为目的的双方法律行为（契约）与单方法律行为（赠与）、诺成法律行为与实践法律行为、有偿法律行为与无偿法律行为等等。所谓让与，包括转让所有权与设定以占有为内容的他物权。
除以上所述外，动产物权的其他变动形式均不以交付为其公示手段。例如基于原始取得和继承取得动产所有权，即不以交付为其公示手段。因为以这些方式取得动产所有权，或者根本不发生交付（如因先占、添附、时效取得方式取得动产所有权），或者交付在其中不具法律意义（如以继承方式取得动产所有权时，交付即不具法律意义）。留置权因是债权人先占有债务人的财产，在债务人到期不履行债务时才发生的，故交付也非取得留置权的公示手段。于此可见，只有基于法律行为让与动产所有权与设定质权时，交付才是动产物权变动的公示手段。其中具有普遍意义的，是动产所有权的让与（李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第372页。）。
2交付与交付方式
交付为动产物权变动的公示方法。惟于现代法制之下，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。不过通常所称交付，非有特别说明，大都指现实交付。观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的移转，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为“交付之替代”。
先考察现实交付。
现实交付，指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。易言之，指移转出卖人对于动产的现实的事实管领力于受让人，使受让人得支配（管领）动产。关于动产的事实支配（管领）力是否移转，一般应依交易观念而定。例如赠与某人自行车而交付钥匙，即可认为已为现实交付。另外，构成事实上管领力之移转，尚须有让与人之意思，受让人自行占有标的物的，不构成交付。例如某甲欲出售其狗于某乙，某乙于大路上发现该狗，遂迳牵回，此时狗的占有的事实管领力之移转因非出于让与人的意思，故不构成交付，从而某乙不能取得该狗的所有权（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第113页。）。
值得注意的是，在现代社会，当事人往往假借他人之手而为现实交付。其情形主要有三：一是通过占有辅助人而为交付。例如甲出售其汽车给乙，由甲之司机将汽车交付给乙之司机；二是通过占有媒介关系而为交付。例如甲寄托其马于乙处，出售于丙、约定由甲将该马交给经营马场之丁，代为训练。乙依甲之指示将该马交付于丁时，在丁与丙间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人；三是通过“被指令人”geheissperson而为交付（王泽鉴：民法物权（通则。所有权），第115页。）。
再考察观念交付。观念交付，包括简易交付、占有改定及指示交付三种。
在让与动产物权场合，受让人此前已因其他原因而占有动产时，若必须由让与人将让与之动产，现实的交付于受让人，则势必先由受让人将占有的动产返还于让与人，复由让与人交付于受让人。如此则非但不经济，而且也无必要。近现代民法于是规定：受让人已占有动产者，于让与合意成立时，即生效力，学说称为简易交付或无形交付（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，有斐阁1967年版，第33页。）。至于受让人此前已经占有动产的原因为何，则在所不问。
让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产者，让与人与受让人间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付，称为占有改定。例如甲将自己所有的手表出卖于乙，于一般情形，甲本应将手表交付于乙始生物权变动的效力，但如甲尚需留表使用时，此时不妨与乙订立借贷或租赁契约，使乙取得间接占有，以代现实交付。须特别提出的是，以占有改定方法代替现实交付而使受让人取得动产物权时，通常以让与人与受让人订立得足使受让人得因此取得间接占有的契约为必要，如果双方仅订立单纯的、无法律关系存在的间接占有的契约，则受让人不能因此取得动产物权。德国民法第930条：所有人继续占有动产者，得与受让人订立法律关系，使受让人因此取得间接占有，以代交付，即在明揭斯旨。
指示交付，又称返还请求权之让与或返还请求权之代位。简言之，指让与对于特定第三人的标的物返还请求权。即让与动产物权，而其动产系由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与于受让人以代交付。例如，买受甲之自行车的乙，应甲之要求，将该自行车出租于甲使用，其后z。将之出卖于丙时，乙不现实交付该自行车于丙，而将对甲的返还租赁物（自行车）的请求权让与于丙，以代交付，即是适例。指示交付，旨在解决当事人进行动产让与时，作为标的物的动产，仍由第三人占有中的问题。须说明的是，指示交付中所称的对于“第三人的返还请求权”，既包括债的返还请求权，如第三人基于债的占有关系（承租、借用）而占有让与的动产，同时也包括物的返还请求权，如第三人无权占有让与的动产。但对于不知的不特定第三人的返还请求权，则不包括在内。关于让与返还请求权时应否将让与的事由通知第三人，从来有肯定与否定两种学说。通说采肯定说，认为让与的返还请求权，无论为债的返还请求权或物的返还请求权，让与人均应将让与的情事通知承担返还义务的第三人，否则让与对该第三人不生效力（谢在全：民法物权论（上），第95页。）。
第25章 物权的变动（10）（）
值得注意的是，晚近以来，由于动产物权的证券化，动产物权变动领域发生了以交付表彰该动产物权的证券来代替交付动产本身的现象。例如，仓单、提单所载物品之交付，让与人将该证券交付于有受领权人时，即产生与交付动产本身同样的法律效力，而无须实际交付物品本身。因为此等证券为物权证券，动产的权利（物权）系表彰于证券之中，持有证券即意味着占有动产本身，故此等物权变动，常以交付证券的方式为之（郑玉波：债编各论（下），第563页；杨仁寿：海商法论第356页；施智谋：海商法专题研究第182…184页。惟施先生认为，如所载货物被窃、遗失、被侵占或已经交付于实体上无权受领之人时，因运送人的直接的他主占有状态已经变更，所载货物的实体交付已不可能，故载货证券的交付，不能生物权变动的效力。惟他主占有状态之丧失如为终局的，载货证券之移转，可基于债之移转理论，视为返还请求权之让与。另外，金钱及有价证券因具有高度的流通性，故其交付仅限于现实交付与简易交付，指示交付无适用之余地。观念交付中之占有改定，较易生双重让与的问题，指示交付次之，简易交付则根本无此可能。所有这些，于交易实务上均应加以注意。参见谢在全：民法物权论（上），第130…131页。）。
3交付的效力
关于交付的效力，现代各国民法大抵有两种立法主义：生效要件主义与对抗要件主义。依生效要件主义，交付为让与动产物权的要件，非经交付不生动产物权让与的效力。而依对抗要件主义，动产物权因当事人的意思而让与，当事人让与动产物权的意思表示直接具有使动产物权实际发生变动的效力。交付只是对抗第三人的要件。我国民法通则第72条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，依此规定可以推断：关于交付的效力，我国原则上系采生效要件主义。
二、公信原则
（一）公信原则的意义与功能
物权的存在既然以登记或占有为其表征。，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律效果。如，土地登记簿上，a笔土地被登记为甲所有，乙信赖此登记而向甲买受该笔土地，并为所有权移转登记。其后即使发现土地的真正所有人为丙而非甲时，对于土地所有权所生的移转，法律仍予保护，某乙仍取得a笔土地所有权。
按照通说，现代物权法动产公信原则系以法国“动产不许追及原则”之确立为其滥觞，而不动产物权公信原则，则以德国法为其端绪。但无论不动产或动产公信原则，均以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。因而公信原则完全符合市场交易便捷和迅速的要求，从事交易行为的人不必再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。交易的动的安全获得保障，公信原则由此升格为近现代物权法之一项基本原则。
（二）不动产登记的公信力
1。不动产物权登记的公信力的概念与受登记公信力保护的善意第三人
所谓物权登记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法的效力。我们已经看到，基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上记载的物权人）进行交易的善意第三人，其所得利益仍将受到法律的保护。所谓受登记公信力保护的善意第三人，包括自登记名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人。一般而言，自登记名义人处取得物权的人（以下简称“取得人”）通常受以下法律保护：
其一，自登记名义人处取得所有权的人，登记名义人纵使非真正的所有人，取得人仍确定地取得其名义下登记的所有权，真正权利人因此而丧失所有权。
其二，自登记名义人处取得财产所有权的人，如果该财产上存在没有登记的抵押权时，该财产即被视作不存在抵押权的财产，从而取得人所取得者即为无抵押权负担的所有权。
其三，抵押权名义人实际上并不享有抵押权，但就登记名义人受让抵押权者，得取得真正的抵押权。例如，甲以其所有的房屋为抵押向乙银行贷款，甲偿还贷款后，乙的抵押权消灭，但因甲的疏忽大意没有请求乙注销抵押权登记，乙仍是甲房屋抵押权的登记名义人。此时如乙利用这一可乘之机，以转让该名存实亡的抵押权为条件向丙贷款时，丙即取得对甲房屋的抵押权，甲因此而受的损失只能请求乙赔偿，而不得主张丙的抵押权无效。
其四，自处分权受限制（如受有破产宣告的限制）的登记名义人处受让物权的人，如所受限制未记载于物权登记簿，则受让人受让的物权即不受登记名义�
