物权法原理-第25章
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2。日耳曼法所有权观念与制度
在欧洲大陆，较罗马法所有权制度稍晚发生，尔后对后世各国所有权制度产生了深远影响的，是德国日耳曼法所有权观念与制度。在德国历史上，公元5世纪至10世纪法兰克时代以前的历史通常被定为日耳曼时代。在此时代，由于统一的国家与完整意义上的成文法均不存在，因而构成日耳曼法的主要内容为习惯，相应地，司法裁判的准则也就为习惯法与法律感情（＇日＇山田晟：德意志法概论2，有斐阁1987年版，第3页。）。
从总体上看，日耳曼法的物权观念与物权制度并不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有gewere法体系予以调整。在此占有（gewere）法体系之下，占有与本权为一个不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。因此之故，于日耳曼法体系下，始终不存在离开对物的现实支配或占有而成立的本权。人对物之享有所有权，须以该人就标的物有实际的占有为其表征，学说称为“权利的外衣”，否则该人对标的物即无所有权。此反映于动产物权的交易上，即是以移转标的物之占有作为物权变动的生效要件。
较之罗马法，日耳曼法所有权制度与观念具有下列特征：
1社会的、封建的身份关系浸透于物权关系的各个方面。例如，土地所有权的内容既有财产权、利用权，也有身份权和领主对农奴的支配权。
2从具体的事实关系出发，依财产利用的不同形态而承认各种权利。例如，于同一块土地上，既承认有所谓“上级所有权”，同时也承认有所谓“下级所有权”。
3无所有权与他物权之分别，各种权利都具有同样的效力，只在权利内容上有或多或少的不同。
4占有与“本权”未作明确区分。对占有的保护即是对“权利”的保护，物权变动，以移转标的物之占有为必要。
5数人就同一标的物可以有不同内容的物权。在此场合，所有权发生“质”的分割。即把作为所有权内容的管理、使用、收益及处分等权能，分别交由不同的人享有，分割的所有权与不分割的所有权，性质完全不同（张俊浩主编：民法学，中国政法大学出版社1991版，第344页。）。
6所有权具有浓厚的团体主义和身份关系的色彩，并具有公法的因素。
（二）我国近代以前的所有权观念与制度
我国古代社会，将财产区分为“动产”与“不动产”，可见那时也有所谓动产与不动产所有权之制度，只是名称稍有不同而已。按照我国古代法，动产被称之为“物”、“财”、“财物”或“资财”，其所有人称“财主”或“物主”；不动产则以“产”、“业”或“产业”称之，其所有人则称为“业主”或“产主”。因在古代社会，我国系以农立国，农业是整个社会最具决定性的生产部门，故作为不动产的土地最受重视。虽然“普天之下，莫非王土”的观念曾长期支配我国的土地制度，但自秦废井田、开阡陌始，土地的私的所有权制度便得以产生。其后唐朝实行“均田”与“限田”制度，也同样承认土地私有制度。唐德宗以后，均田制遭到失败，土地私有制得以完全确立。此外，在我国古代社会，土地所有权带有公法或身份关系色彩的事例亦所在多有。如王侯受封之土地，唐朝对亲王以下之大小官吏所授予的所谓“官人永业田”，清代皇室之官庄，等等，皆无不带有公法或身份法之色彩。至此可以推断，我国近代以前的所有权观念与制度，异于罗马法所有权观念与制度，而类似于日耳曼法的所有权观念与制度（以上材料引自谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第137…138页。此外赵冈、陈钟毅：中国土地制度史，王文甲：中国土地制度史里也均有分析与介绍，可资参考。）。
（三）近代所有权观念与制度的变迁
以1640年英国资产阶级革命为标志，人类社会的历史大抵迈入了近代历史时期。近代历史时期，是人类社会的一个相当特殊、相当重要的历史时期。在此时期，所有权制度与观念追随社会生活的发展变化而先后经历了重大的变迁。即先由个人的所有权观念与制度到社会的所有权观念与制度，再由社会的所有权观念与制度到个人与社会相调和的所有权观念与制度，以下逐一加以考察。
1。个人的所有权观念与制度
近代时期的个人所有权观念与制度，究其实质，乃是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴与再现。公元476年，西罗马帝国灭亡，标志奴隶制度在西欧基本结束，而开始进入封建社会。
于原西罗马帝国统治的地区，罗马法遂渐次被封建法所取代。此后，在经历了中世纪近一千余年漫长而又黑暗的宗教神学统治之后，西欧政治法律思想史终于迎来了新的曙光。伴随近代资本主义生产关系的萌芽与发展，特别是经过10…16世纪新兴资产阶级，以及他们的代表……人文主义者，所进行的文艺复兴运动和宗教改革运动的洗礼，及罗马法复兴运动的推动，新兴的资产阶级法学世界观终于冲破了宗教神学思想的牢笼，应运而生了。新的资产阶级法学世界观，揭开了基督教会蒙在人们身上的神秘外衣，提出了以人为本，以人权代替神权，以国家代替教会，以民主与法制代替封建主义与宗教专制统治的新思想（周长龄：法律的起源，中国人民公安大学出版社1997年版，第36页。）。于是造成个人主义思潮发达，天赋人权之说甚嚣尘上。关于所有权，认为系与生俱来的、上天赋予所有人对财货予以绝对支配的权利。在这种氛围之下，罗马法所有权观念与制度遂重新崛起，并一跃而成为欧陆社会的主要法律思潮，此即近代法上的“个人所有权”观念，表现于民法上即个人的所有权制度（温丰文：现代社会土地所有权理论之发展，五南图书出版公司1984年版，第14页。）。1789年8月26日法国人权宣言第17条：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺”，便是关于这种个人主义所有权的典范性规定。15年之后的1804年，法国颁行民法典时，进一步重申了这一制度。其第544条规定：“所有权为以最绝对的方法法deiamanleyelaplusabsolue，收益、处分物的权利”。
在德国，个人主义所有权制度之为立法所明定，最早源于1888年公布的民法典第一草案。第849条规定，所有权为一种“恣意德nachwillkiiy”地使用、收益、及处分物的权利。“土地所有人的权利，扩至于地表之上空及底部”。嗣后该草案虽因遭受各方反对而成废案，但1896年德国民法典物权编关于所有权制度的规定及其精神，则仍是以该草案的个人主义所有权思想为基础而建构起来的（近代个人所有权的特质，概而言之有三项：绝对性、私的性质与观念性。关于此，＇日＇川岛武宜：所有权法的理论（岩波书店1987年版）第25页以下作有详尽论述。）。
日本近代个人主义所有权制度之确立，则为最近百年之事。
1868年日本大政官发布封建土地解放令，宣布个人现实所持有的土地属于私有。明治中期，日本为变法图强，积极效仿德、法两国从事法典编纂。1890年旧民法仿法国民法典，1896年新民法因着重参考、继受了德国民法典的立法精神，故这两部民法典关于所有权制度的规定莫不渗透了个人主义的所有权思想。至于明治宪法，因系效仿法国人权宣言而来，故第72条也明确规定所有权不可侵犯原则。可见日本的个人主义所有权思想，于明治中期之时即已于法典之内表现无遗（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第15页。）。
综合上述我们可以看到，在人类的近代史舞台上，个人主义的所有权观念与制度系发轫予17、18世纪欧陆社会勃兴的自然法思想，而风行于18、19世纪之德、法、日等主要大陆法系国家。由于个人主义所有权制度的建立，使此前与身份关系有着千丝万缕的联系的封建财产所有权制度遭受了彻底的荡涤，从而为资本主义民主、法治国家之建立铺平了道路。但是，物极必反，器满则倾，这种个人主义的所有权制度发展之极至，却酿成了所有权人为了个人一已之私益，而不惜毁坏社会生存进化，甚或仅为个人芝麻小利，而不惜损及社会公益的现象。有鉴于此，社会的所有权观念遂应运而生。
2。社会的所有权观念
第30章 所有权通说（4）（）
欧陆各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展时期之后，终于在19世纪末、20世纪初步入了资本主义的垄断时期。在此前的自由资本主义时期，国家因坚持实行所有权绝对原则，并赋予所有权以绝对性、优越性及强大性效力，结果造成社会财富日益集中于少数人之手，使贫富悬殊、劳资对立与社会财富不能尽其用等问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，唯有对个人主义的所有权制度严加检讨，方能因应这一严峻的社会经济情事。
此间流行的社会思潮于是认为，基于人的本性，所有权虽宜由个人把握和拥有，但是，个人行使所有权时，则必须合于国家社会的公共利益。亦即，所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。
此一思想，学说称为社会主义的或团体主义的所有权思想，奠基于此种所有权思想之上的所有权制度，称为社会主义或团体主义的所有权制度。
在20世纪以后的德国，首倡社会主义的所有权思想的第一人，是著名的民法学者耶林rudolphvonjhering，1818…1892。他在法律的目的一书中指出：所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。其后，学者基尔克ottofriedngierke，1841…1921继承耶林思想的衣钵，以日耳曼法之传统精神为立论基石，更加力倡社会主义的所有权思想。他在德意志私法论（第2卷）一书中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应“依法律程序”，并“顾及各个财产的性质与目的行使其权利”（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，（台）五南图书出版公司1984年版，第17页。）。
受德国的影响，法国主张所有权应予以“社会化”的声音也开始出现并渐次变得激昂起来。其中，学者狄骥（leondujuit，1859…1928年）被公认为是倡导这一思想的急先锋。他一反此前风靡一时的“天赋人权”说转而主张“社会连带说”，认为人们的所有权之所以得到他人的尊重，正在于它具有有益于社会的机能。1912年，狄骥发表了论拿破仑法典以后的私法的变迁一文，文中提出“权利否定说”，根本否认所有权为一种权利，声言“人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行动的义务”（李肇伟：民法物权，＇台1979年版，第77页。）。此论一出，虽曾遭人反对，但为时不久，学者便渐多响应。
日本之社会的、团体主义的所有权制度与思想之产生，与德国和法国之情形不尽相同，即它不是缘起于学说之倡导，而是发端于司法之判例。一般认为，大正8年3月3日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是社会的所有权思想与制度在日本社会正式产生的标志。该案基本情况是：日本中央线日野春站附近生长着一棵名日“信玄公旗挂松”的著名松树。由于日本国家铁道公司在距离该松树2米处修筑铁道并设置列车换车站，因长年受列车散发的煤烟的侵害，致该松树枯死。于是松树所有人乃以国家铁道公司为被告提起损害赔偿诉讼。庭审中铁道公司辩称：国家行使权利的过程中，即使致他人于损害，也不承担损害赔偿责任。
日本大审院对此辩护未予理睬，而明确判示：国家行使权利的行为纵使属于合法行为，但若该行为致他人所受的损害超过了社会一般人所能忍受的限度时，即应肯定逾越了权利行使的正当范围，从而应承担侵权行为的损害赔偿责任（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第194…195页。）。这一判决在当时的日本社会不啻具有划时代的意义，它给当时日本社会正甚嚣尘上的个人主义所有权思潮泼了一瓢凉水。以后的日本法所有权的发展史表明，正是这一判决，使日本社会最终开启了接受欧陆各国社会的、团体主义的所有权思想的大门（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第197页。）。
以上判决作出之后不久，受当时“大正民主”思潮与欧陆社会流行的社会的所有权思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，便在一部分民法学者中传播开来。往后又经过一段时期，社会的、团体主义的所有权思想遂为多数学者所接受，并发展为当时法律思想的主流。著名学者末弘严太郎在所著的迄今仍被称颂为是划时代名著的物权法（1921年）一书里，对于日本学者当时所理解的社会的、团体主义的所有权思想作了描绘。他说：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需要之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要；改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。
仔细考量末弘严太郎的以上思想，不难看到，他所主张的所有权的社会化思想的核心，在于通过限制个人的所有权并使之社会化，来实现和保障日本社会的福利。而所谓“社会的福利”，指的是日本当时社会生活中劳动者与农民的福利。详言之，在他看来，应当通过限制当时日本社会生活中的强者……资本家和地主的财产所有权，来保障社会生活中的作为弱者的农民与劳动者的生存权。
显而易见，这是进步的、正义的民法思想。正因为如此，这一思想数百年来一直被称颂为“市民法学”的思想，而为学者所津津乐道（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。唯不幸的是，末弘氏的这一思想还未及充分展开，日本法西斯主义的浪潮即汹涌而来，并有气吞天下之势。以昭和初年的所谓“昭和恐慌”为端绪，日本不久便迅速地走上了法西斯主义的道路，包括民法在内的全部法律体制也由此与之靠拢，进而成为其发动战争机器的工具。从此�
