物权法原理-第70章
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3。抵押权的实行。抵押权人实行抵押权时，无论所担保的债权是否因实行而全部受偿，抵押权均归消灭。所谓实行，不仅指抵押权人依法律规定的实行方法实行其抵押权，而且也包括抵押权人声明参与分配的情形。另外，先次序的抵押权人实行抵押权时，后次序的抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或债权已否受清偿，其抵押权均归消灭（谢在全：民法物权论（下），第127页。）。
4。除斥期间之经过。抵押权为物权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但是，近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的承认抵押权等担保物权得因一定期间之经过，依公示催告程序宣告为无效（参见德国民法第1170…1171条，瑞士民法第871条。）。近现代各国家和地区民法中，明示抵押权得因除斥期间之经过而消灭的，以我国台湾民法为其典范。其第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。
（第七节特别抵押权（一）
从分类上看，抵押权可大别为普通抵押权与特别抵押权。前者又称一般抵押权、狭义抵押权，通常指以不动产为标的物成立的抵押权。除此以外的抵押权，则大抵属于特别抵押权。特别抵押权，于抵押权法律关系的主体、内容、客体及成立等各方面，均有区别于一般抵押权的特殊性。按照现代各国民法与实务，特别抵押权的类型主要有：法定抵押权、共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押、企业担保、所有人抵押权、权利抵押权及证券抵押权，等等。对于这些抵押权，以下逐一加以论及。
一、法定抵押权
第91章 抵押权（10）（）
法定抵押权，顾名思义，指依法律规定当然发生，而无须当事人依设定契约设定的抵押权。近现代各国民法，大都设有法定抵押权之明文。法定抵押权之种类，以瑞士、法国民法为最多。依瑞士民法，法定抵押权包括：依公法关系对于土地所有人课予义务，各州法上的法定抵押权（第836条）；为出卖人的债权，就出卖的土地，所生的法定抵押权（第837条1项l款）；为共同继承人及其他共同权利人因分割而生的债权，就属于该共同体之土地，所生的法定抵押权（第837条1项2款），以及承揽人的法定抵押权（第837条1项3款）等等。法国民法典及特别法上的法定抵押权，归结起来主要有：妻之法定抵押权（第2121条2项），被监护人（未成年人及禁治产人）的法定抵押权（第2121条3项），国家、公共团体及营造物的法定抵押权（第2121条第4项），以及税务机关就纳税义务人的财产，享有的法定抵押权（1791年8月22日法第8章23条）等等。德国民法与我国台湾民法，仅承认承揽人的法定抵押权（德国民法：第648条；台湾民法：第513条）。日本民法因设有先取特权（优先权），故未再设法定抵押权制度（郑玉波：民法物权。）。以下着重介绍受到现代各国家和地区民法普遍重视的承揽人法定抵押权制度。
德国民法第648条第1项第1句：建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人，就其由契约所生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。我国台湾民法第513条：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权”。我国台湾民法与德国民法关于承揽人法定抵押权的规定，属于近现代民法关于法定抵押权的典范性规定。以下以我国台湾民法的规定为例，说明承揽人法定抵押权的成立及其效力。
按照我国台湾民法，法定抵押权之成立，须具备下述三项要件：
其一，法定抵押权所担保的债权须为承揽人因承揽关系所生。法定抵押权为一种担保物权，其担保的债权须为承揽人的债权，如为受雇人的债权，则不属担保的范围。所谓承揽人的债权，指因承揽关系所生的债权。承揽关系，即承揽人与定做人的关系，若无此项关系，也就无所谓法定抵押权的发生。
其二，承揽工作的对象，须为土地上的工作物；承揽工作的性质，须为建造工作物或对工作物进行重大修缮。所谓工作物，除建筑物外，还包括桥梁、隧道、引水设备及纪念碑等。对工作物进行的修缮，是否属于“重大修缮”，依社会一般观念定之。
其三，法定抵押权的标的物，为工作所附的定做人的不动产。此包括两层意义：一是指只有定做人的不动产才能成为法定抵押权的标的物，第三人的不动产，纵使承揽人误信属于定做人所有，也不能成立法定抵押权；二是指该不动产须为工作所附，非为工作所附的定做人的不动产不得成为法定抵押权的标的物。所谓工作所附的不动产，解释上包括建造或进行修缮的土地上的工作物本身，以及该工作物所附的土地（参见郑玉波：民法物权，第264…265页。）。
合乎以上要件的，承揽人对定做人即当然取得抵押权，而无需另有设定行为。其效力，一般应准用普通抵押权的规定而定之。至于同一标的物上既有普通抵押权，又有法定抵押权时，应如何定其优先次序，学说见解未获一致（各种学说之介绍与分析参见谢在全：民法物权论（下），第132…135页。）。
二、共同抵押
（一）共同抵押的意义
共同抵押gesamthypothek，又称总括抵押、聚合抵押，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押（须注意的是，近现代各国家和地区民法关于共同抵押的标的物，大都将其限定为不动产。关于此，可参看日本民法典第392条第1项，德国民法第1132条，瑞士民法第798条，台湾地区民法第875条，等等。惟论者认为，从共同抵押系以复数的财产来担保同一债权之实现这一立法旨趣看，显不宜将共同抵押的标的物限于不动产，相反，纵使动产、不动产用益物权，也依然可以作为共同抵押的标的物。对此我国民法学者李开国先生也采同样立场，参见其所著民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第438页。）。一般而言，作为共同抵押的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。共同抵押，为近代以来各国民法所广泛采用。例如德国民法第1132条，瑞士民法第798条、第816条第3项、第833条，日本民法第392…393条，以及我国台湾民法第875条等，均为共同抵押之明文。
共同抵押的本质，为“自由选择权”……即债权人得任意就各抵押物为债权之全部或一部的清偿（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第246页。）。共同抵押的作用，一般认为有二：一是集聚多数标的物的交换价值以确保债权之清偿；二是分散抵押物的危险。抵押物的价值虽常常能够满足担保债权之受偿，但其常有毁损、灭失或因其他原因致其价值减少而不能满足担保债权受偿的危险，为避免此种危险，遂有以多数抵押物共同担保同一债权实现之必要（谢在全：民法物权论（下）。）。共同抵押的特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个“财团”成立一个抵押权来担保债权之实现，显有不同。共同抵押与连带债务也有明显差异。虽然共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权，各负全部担保责任而与连带债务颇相类似，但二者终为不同的法律制度。连带债务为“人”的连带，属债之关系范畴，负连带债务的人为债务人；而共同抵押为“物”的连带，属物权关系范畴，负连带责任之物，不以债务人所有或有处分权的物为限，即使第三人之物，也可为共同抵押的标的物。
（二）共同抵押的设定与效力
共同抵押，与普通抵押大抵相同，即主要由当事人通过订立设定契约，并加以登记而设定。共同抵押，既可同时设定，也可追加设定（参见＇日＇本城武雄等：物权法，第247页；日本不动产登记法第122、123条。）。就抵押物而言，既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物，无论动产、不动产或不动产用益物权，都可为共同抵押之标的物；就担保的债权而言，共同抵押所担保的债权为同一债权。
共同抵押的效力，为共同抵押制度中的一项重要问题。由于共同抵押为担保同一债权而于数个抵押物上成立的数个抵押，因此抵押权人如何就数个抵押物受偿债权，遂成重要问题。依多数国家共同抵押立法及实务，一般应分别情形而作不同处理：
1。如当事人就数个抵押物应负担的金额以特约作了明确限定的，则应依各该抵押物应负担的金额，各自承担其担保责任。
2。如当事人未限定各个抵押物的负担金额的，则抵押权人有权就各个抵押物卖得价金，受债权全部或一部之清偿。换言之，于此场合，每一抵押物之价值均担保着全部债权。抵押权人既有权同时实行数个抵押权，也可选择行使其中之一项抵押权。
由此可见，于共同抵押法律关系中，如不限定各抵押物的负担金额，对于抵押权人则最为有利。但是，抵押人如非同一人，且各抵押物上又分别为其他债权设定了抵押而存在后次序抵押权时，则会发生影响其他抵押权人利益的问题。例如，甲、乙、丙以分属于自己的a、b、c三项财产设定共同抵押担保丁之债权，其后，抵押人乙又以自己的b财产为担保戊的债权设定一抵押权于戊，丙于自己的c财产上为担保庚的债权设定一抵押权于庚。丁债权清偿期届满而未受清偿时，如丁先就乙的b财产行使抵押权，以其价值全部清偿其债权，则戊的抵押权即无法实现；同理，如丁以丙的c财产清偿其债权，庚的抵押权也就无法实现。为解决后次序抵押权人的利益保护问题，法律于是不得不就共同抵押权人的受偿问题设立特别规定。此即所谓“分担主义”与“代位求偿主义”规则。
分担主义规则，又称分别主义或分割主义规则，即将抵押权人的债权分割，由数抵押物分担的规则。日本民法第392条第1项与韩国民法第368条第1项就此设有明文。依此规则，共同抵押权人如同时就各抵押标的物卖得价金受偿时，应按各标的物的价格分担其债权额。概言之，各个抵押物应按其份额比例分别负担其债权。
代位求偿主义规则，规定于日本民法第392条第2项及韩国民法第368条第2、3项。依此规则，共同抵押权人若仅就某一抵押物卖得价金受全部清偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押物上得优先受偿的金额，行使其抵押权。
值得注意的是，上面提到的德国民法共同抵押制度，并未设与日本、韩国民法类似的“分担主义”与“代位求偿主义”规则。德国民法共同抵押制度，尽管充分顾及了共同抵押权人的利益，但对于各抵押物所有人间的利害关系的平衡，尤其是各抵押物上存在后次序抵押权人时，如何确保此等后次序抵押权人法律地位的安定，未作丝毫考虑。因而可以肯定，德国共同抵押场合的标的物的担保价值，并未获得充分有效的利用（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第215页。）。
三、财团抵押
（一）财团抵押的概念与特征
财团抵押，简而言之，是以企业的“财团”为客体设定的抵押。与普通抵押系以抵押人的个别财产设定抵押，担保债权优先受偿不同，财团抵押是将债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成一个财团设定抵押，来担保债权之优先受偿。财团抵押中的“财团”，指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如专利权、商标权、著作权、债权、采矿权等构成的集合财产。于此集合财产上设定的抵押，即为财团抵押。可见，财团抵押的标的物，既非单纯的不动产或动产，也非单纯的权利，而是企业所有的不动产、动产及权利之总体。因此，财团抵押属于“一物一权主义”之例外，与不动产抵押、动产抵押及权利抵押系就单个不动产、动产或权利设定抵押，显不相同（（日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第260…261页；参见郑玉波民法物权，第275页。）。
财团抵押，作为现代民法之一项重要的担保制度，而具有以下三项特征：一是列入抵押财团范围的财产一般仅限于企业现有的固定资产，随企业经营变化的流动资产，不属抵押财团之范围；二是财团抵押之设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物范围特定化；三是财团抵押一经成立，企业对财产的处分即受严格限制。亦即，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。
我国现行担保法就财团抵押制度设有明文，第34条列举规定可以抵押的财产包括土地使用权、房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具及其他财产，第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其第2款所谓“一并抵押”，即指财团抵押（梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社1997年版，第338页以下。）。
（二）财团抵押的类型
财团抵押主要为现代大陆法系各国所采用，其中尤以日本为其典范。法制史上，日本的财团抵押制度，乃是伴随日本明治后期资本主义的迅速发展，尤其是当时迫切需要引进外资，而又非提供担保不可的历史机缘下产生的制度（三和一博、平井一雄：物权法要说，第250页。）。自明治38年制定矿业财团抵押法起，日本现今已经建立起了相当完善的财团抵押制度体系。在这个制度体系里，财团抵押被进一步区分为两种类型：不动产财团抵押与物财团抵押。
不动产财团抵押，包括工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押及观光设施财团抵押，其中以工厂财团抵押为其代表（三和一博、平井一雄：物权法要说，第250页。）。这六种财团抵押的成立过程是：先将各个财产作成一个财团目录，然后加以登记，最后将该财团视为一个不动产，而成立财团抵押权。不动产财团抵押，设定人可任意选择财产而组成财团，此在学说上称为不动产财团的“任意选择主义”。因此之故，不动产财团抵押，其客体并非一定包括企业的全部财产。
物财团抵押，包括铁道财团抵押、轨道财团抵押及运河财团抵押。物财团抵押，是将企业的财产作成财团目录，并将之视作一个物，进而加以登记所成立的抵押。以铁道财团抵押为其典范。物财团抵押，因重视企业的公共性，故特别强调企业统一性之维持，从而财团之组成也就要求包括企业所有的全部设备。换言之，物财团抵押，因着眼于企业的公共性，故必须阻止企业设施因设定物财团抵押而被分解。正因为如此，当事人无权选择组成财团的财产的范围和种类，企�
