物权法原理-第87章
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眨Ц叩浩疥埃何锶ǚㄖ频幕±砺郏晌奶�1969年版，第169页；＇日＇稻本洋之助：民法2（物权），第232…233页。）。
（二）恶意占有人与回复请求人的权利义务
1。必要费用求偿权
恶意占有人，因保存占有物所支出的必要费用，对于回复请求人，得依有关无因管理之规定请求偿还，称为恶意占有人的费用求偿权。换言之，恶意占有人因保存占有物而支出的必要费用，对于回复请求人亦得请求偿还。但较之善意占有人所得求偿的费用范围，恶意占有人所得求偿的范围较为狭隘：
第一，善意占有人对于必要费用与有益费用，均得请求偿还。而恶意占有人仅能请求偿还必要费用，对于有益费用则不得求偿。
第二，善意占有人对于必要费用的请求偿还，除已对占有物取得孳息者外，得无条件为之。而恶意占有人的费用偿还请求权，则须依无因管理的规定为之。所谓依无因管理的规定请求偿还，指支出的必要费用须有利于回复请求人，并不违反回复请求人明示或可得推知的意思。否则，除为回复请求人尽公益上的义务所支出的费用外，仅能以回复请求人所得之利益为限，请求偿还。至于奢侈费用则不能请求偿还，此无论对于善意占有人或恶意占有人，均无不同（郑玉波：民法物权，第405页。）。
2。占有人毁损灭失的赔偿责任
恶意占有人，或无所有意思的占有人（他主占有人），因可归责于自己的事由，致占有物灭失毁损时，对于回复请求人，负有损害赔偿的责任，称为恶意占有人或他主占有人对于占有物毁损灭失的赔偿责任。一般地说，适用恶意占有人或他主占有人对于占有物灭失毁损的赔偿责任时，须注意下述三点：其一是责任主体须为恶意占有人或他主占有人；其二是占有物之灭失毁损须因可归责于占有人的事由；其三是须对回复请求人负有损害赔偿的责任。须提及的是，此点与善意占有人的有限赔偿责任未尽相同，即它是占有人就回复请求人所受的全部损害，承担赔偿责任，故较善意占有人承担的赔偿责任为重（参见＇日＇日本星野英一：民法概论2（物权1），第109页。）。
3。返还孳息的义务
第115章 占 有（4）（）
近现代各国民法，莫不承认恶意占有人得向回复请求人返还由占有物所生的孳息。日本民法第191条规定：恶意占有人负有返还孳息，并偿还其已消费的、因过失而毁损的，以及殆于收取的孳息代价的义务。我国台湾民法第958条规定：恶意占有人，负返还孳息的义务。其孳息如已消费，或因过失而毁损，抑或殆于收取时，负偿还孳息价金的义务。关于孳息返还的范围，依解释，不仅包括已收取的全部孳息，而且对于应收取而殆于收取的孳息，亦应返还。返还的方法，如收取的孳息现今尚存在的，应返还该孳息本身；若孳息已经消灭或因过失而毁损灭失，抑或殆于收取的，应返还其价金（参见（日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第127…128页；＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论》，敬文堂1986年版，第168…169页。）。
（三）家畜以外的动物的取得
占有人得于一定条件下取得他人家畜以外的动物的所有权，这一制度迄今已有悠久的历史。近现代各国，如日本、德国、瑞士等编纂民法典时，莫不就此设有明文规定。但在法制史上，这一制度与前面谈到的善意取得制度并非源出一端。善意取得，源于日耳曼法限制动产追及权之行使的“以手护手”原则。而家畜以外的动物的取得制度，则是专为保护善意地占有从饲养人那里逃逸的野生动物的人的利益而规定的制度，其与善意取得制度，丝毫未有沿革上的联系（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第99页。）。例如，德国民法将善意取得（第932条以下）规定于“动产所有权的取得、丧失”里的“动产所有权的让与”中，而家畜以外的动物取得制度则作为“先占”的一种特例而规定于普通的无主物先占制度之后。日本民法与德国民法相同，亦同样严格区分家畜以外的动产取得与善意取得（即时取得）制度之不同。按照该法，时效取得制度被规定于“时效”一章，而家畜以外的动产取得制度，则被规定于财产编。可见，善意取得与家畜以外的动产取得制度，实为有着明显区别的两种法律制度。
一般地说，家畜以外的动物的取得制度，为介于无主物先占取得与遗失物拾得制度之间的一种制度。近现代各国民法，最能反映家畜以外的动物取得制度这一法律性质的立法例，当推德国民法。德国民法，将家畜以外的动物的取得制度规定于无主物先占取得制度之后，遗失物拾得制度之前（第960条2、3项）。日本民法关于家畜以外的动物的取得制度的立法例虽与德国民法有所不同，但判例与学者通说从来认为它属于介于无主物先占取得与遗失物拾得制度之间的一种法律制度（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第101页。）。
近现代各国关于家畜以外的动物的取得的立法，以日本民法的规定最称完善。其第195条规定：占有他人饲养的家畜以外的动物者，其占有之始系善意，并自动物逸失起1个月内，未受饲养主人的回复请求时，即取得行使于该动物上的权利。依此规定，关于日本家畜以外的动物的取得制度，应说明者有以下四点：
第一，所谓“家畜以外的动物”，指不遵从人的支配而生活于自然状态下的动物。依日本昭和7年2月16日大审院判例，九官鸟因为日本国民所普遍饲养，其生活状态处于人的支配之下，故不属于“家畜以外的动物”，从而不得适用有关家畜以外的动物的取得制度的规定（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第88页。）。
第二，占有他人饲养的家畜以外的动物的人，占有之始须为善意，并且自动物逸失之时起1个月内，饲养主人未为回复请求时，即取得行使于该动物上的权利。
第三，捕获他人家畜，如狗、猫、牛、马等，应适用遗失物拾得制度的规定。
第四，所谓“善意”，指占有人占有动物时，不知该动物属于“被饲养的动物”。换言之，误信自己所占有的动物为无主物（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第167页。）。
（第四节占有的保护
占有的保护，为近现代占有制度上之一项重要问题。依各国民法，占有之保护，可分为物权法上的保护与债权法上的保护两种。前者包括占有人自力救济权与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。限于篇幅，本书仅讨论占有的物权保护，尤其是占有保护请求权（占有诉权）问题。
一、占有人的自力救济权
在近现代法制之下，权利或其他利益受有侵害时，除得诉请公力救济外，尚得以自力加以救济（从历史上看，人类权利之受侵害的救济方式的发展史，是由私力救济进到公力救济。公力救济，即依循法定程序，诉请国家公权力机关，尤其是司法机关予以救济。之所以如此，盖在于维持社会的和平秩序。正因为如此，现代法制国家多对自力救济采禁止主义。须注意的是，下面谈到的德国、瑞士民法，仅仅是在广义上承认自力救济，而绝不以之为权利救济的基本方式。关于此，可参见（日＇我妻荣、有泉亨：新订担保物权法（民法讲义2），岩波书店1972年版，第501页。）。自力救济，又称私力保护，指正当权利人不依国家规定的法律救济手段，而系依自己或其辅助人的私力，强制保护其权利，以排除干扰现实权利圆满状态的行为。近现代各国法制，如德国、瑞士与我国台湾民法等，均设有自力救济之明文（关于占有人的自力救济权，法、日民法未作规定。我国台湾民法因效仿德、瑞立法例，故设有规定。）。按其规定，占有人于占有被侵夺时的自力救济权有两种：占有防御权与占有物取回权。
（一）占有防御权
占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，得以己力防御之，称为占有人的自力防御权或己力防御权。究其性质，属于自力救济行为之一。依解释，此种防御权之行使，须注意者有四：
1。须直接占有人或辅助占有人始得行使此项权利。法律所以承认占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有己力防御权，在于确保占有人对占有物之事实管领。因此，惟直接占有人或占有辅助人始得行使此项权利，间接占有人无此权利。非但如此，若间接占有人为侵夺或妨害占有的行为时，直接占有人也可以己力予以防御。
2。须有侵夺或妨害占有的行为。侵夺占有，指加害人以暴力夺取占有人对于物的事实上的管领力，使其不能实行管领，且现在处于继续状态。妨害占有，指以侵夺以外的方法，使占有人不能实现其事实上的管领力。前者如强占他人之房屋而居住，后者如堆放垃圾于他人之土地。无论侵夺占有或妨害占有，占有人均得以已力予以防御（参见姚瑞光：民法物权论，第421页；谢在全：民法物权论（下），第539页。）。
3。得以己力防御。占有人或占有辅助人于合乎以上两要件时，即可不待公权力之救济，而迳以自己之私力抵抗、排除他人对于占有物之侵害或剥夺。例如，对于抢夺其占有物者，占有人得为必要的反抗；对于出租人无故进入承租人承租的房屋者，承租人得予以驱逐等。关于自力防御权与正当防卫的关系，学者见解不一。惟多数学者认为前者系后者之具体体现。此外，因行使自力防御权属权利行使之一种表现，故如因行使该权利而致相对人于损害时，于一定限度内，占有人自不负损害赔偿责任（参见谢在全：民法物权论（下），第539…540页。）。
4。恶意及其他有瑕疵占有的占有人，虽也有自力防御权，但其占有如系侵夺原占有人之占有而来时，对于原占有人或其辅助人之就地或追踪取回，即不得行使自力防御权。所以如此，乃在于维护社会之秩序。
（二）占有物取回权
占有物取回权，亦称占有人之自力取回权、自力夺回权、自力夺还权或取回权。指占有物被侵夺后，占有人得即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回。占有物取回权，究其实质，不外为一种自助行为。
与占有物防御权相同，有权行使占有物取回权的人，仅限于直接占有人或辅助占有人。此外由占有物取回权本身的性质所决定，占有物取回权之行使，通常因占有物为动产或不动产而有所不同。占有物为不动产时，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而予以取回。所谓“即时”，指取回不动产所需的最短时间，一般应就个案并依客观情形加以决定。被害人何时知之、有无过失，均所不问。占有物为动产时，占有人得就地或追踪向加害人取回。所谓“就地”，指侵夺之时占有人事实上所能支配占有物的空间范围；“追踪”，指加害人虽已离去占有人事实上管领力所能及于的地域，但尚在占有人尾随追踪中（参见王泽鉴：民法物权（占有），台1996年版，第227页；姚瑞光民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第420页。）。
二、占有保护请求权
（一）占有保护请求权概说
1。占有保护请求权的意义与存在理由
占有人，于其占有被侵夺时，得请求返还其占有物；占有被妨害时，得请求除去其妨害；占有有被妨害之虞时，得请求防止其妨害，此三者学说合称为占有保护请求权。值得提及的是，民法学上，关于占有保护请求权一语，历来存在不同的称谓。有称为占有人的物上请求权、占有人的请求权的，也有称之为占有物上请求权、基于占有而生的请求权，甚至占有诉权的（“占有诉权”一语，为日本近现代民法学广泛使用的一项概念。对此，可参见＇日＇铃木禄弥：物权法的研究，创文社1976年版，第387页以下。），各种称谓，不一而足。论者认为，此项请求权，归根结蒂系为保护占有这一事实而设，因而称之为占有保护请求权，有给人以一目了然之感。故本书采占有保护请求权一语。
现代占有保护请求权制度，法制史上系以罗马法interdictumpossessionis为其嚆失（＇日＇川岛武宜：所有权法的理论，岩波书店1987年版，第125页。）。嗣后经法国民法典之传承，这一制度遂为近现代民法所普遍确立。惟对于这一制度所以存在的缘由，学说见解历来纷争不已，聚讼盈庭。归纳言之，主要有法秩序维持说，本权保护说与债权的利用权人保护说三种见解。
其一，法律秩序维持说。此为古老的学说，其历史可溯及到古罗马法时代，近代以后德国学者邓伯格进一步将此说发扬光大。
认为占有保护请求权制度，是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度。惟有如此，才能维护社会的法律秩序，尤其是财产秩序。所以，占有保护请求权制度的存在机能，亦就被解为在于维持社会的法律秩序（＇日＇铃木禄弥：物权法的研究，创文社1976年版，第388页。）。
其二，本权保护说。德国学者jhring所倡。认为占有保护请求权制度旨在保护本权，如所有权等。占有为本权存在的“外衣”，如不保护占有，则法律对本权的保护势将不完全或支离破碎。因为权利受到侵害时，受害人欲立刻证明对占有物享有权利往往极为困难（法谚谓：“权利的证明为恶魔的证明”，probatiodiabolica）。因之，基于占有保护请求权制度，受害人此时只要能证明对标的物存在占有关系，便可得到保护。而证明对标的物有占有关系，远较证明对标的物之有权利，容易得多。可见，占有保护请求权制度，实具有保护本权的机能（＇日＇铃木禄弥：物权法的研究，创文社1976年版，第388…389页。）。
其三，债权的利用权人保护说。学者ehrlich所倡。认为占有保护请求权制度之存在意义在于保护物的债权的利用权人。现代社会中，对于他人所有的财货的利用，大都以租赁方式或使用借贷方式为之。而租赁、使用借贷，性质上为债权关系，属于债之关系范畴，通常不具有对抗第三人的绝对效力。故为了保护债权的利用权人，使其享有的债权具有对抗第三人的效力，法律乃规定了占有保护请求权制度（＇日＇铃木禄弥：物权法的研究，创文社1976年版，第389页。）。
以上各说，为学者立于不同角度而对占有保护请求权之存在理由所作的不同说明，各说言之成理，持之有故。惟值注意的是，现代占有保护请求权制度，虽系建立于罗马法占有possessio制度基础之上，但晚近以来，社会生活的发展与新的需求已经赋予了这一制度以新的意义与时代特征。因此，仅单单从一个方面说明占有保护请求权制度所以存在的理由，无论如何都是不全面的。亦即，欲完整说明占有保护请求权制度存在的理由，绝非单纯依赖一家学说所能竟其功，相反惟有综合以上各家学说，始能达成这一目的。这就是，占有保护请求权，不独是为了维持社会的法律秩序与保护本权而存在，同时也是�
