21世纪中国法律走向何方-第17章
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（3）仲裁地点
这是仲裁协议的一项重要内容，它密切地关系到涉外仲裁审理所适用的程序法律和实体法律。
从程序法上讲，当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或其他程序法律予以补充。程序问题适用仲裁地点所在国的法律体现了国际私法中〃程序法适用法院地法〃的一般原则。从实体法上讲，对于解决争议适用的实体法律，如果当事人进行了约定，则遵循约定的适用法律；如果当事人对此没有进行约定，则由仲裁机构按照一定的原则决定适用的实体法律。这类〃一定的原则〃通常即为冲突规则。由于不同国家实体法律的规定往往不尽相同，适用不同的实体法将直按影响到当事人的权利义务划分，因而，适用法的确定尤为关键。仲裁机构决定适用法律所依据的冲突规则，在法律『性』质上属于一国的程序法，即归于〃法院地法〃，在仲裁中，也就是仲裁地点所在国家的程序法律范畴。选择某一仲裁机构及仲裁规则，并不当然意味着选择该仲裁机构所在国家的程序法律，除非没有对仲裁地点明确约定，视为选择了仲裁机构所在国家的程序法律，否则，应适用明确约定了的仲裁地点所在国家的程序法律。根据该国仲裁法律的内容以及程序法律中的冲突规则，再行补充规范仲裁程序中出现的有关程序问题并确定应适用的实体法律。由此看来，无论是从程序法的适用还是从实体法的适用而言，涉外仲裁的仲裁地点都有重要意义。
除了法律适用的问题外，当事人对本国与外国的法律和实践的熟悉程度是不同的，不同的仲裁地点，进行仲裁的实际情况也有所不同，当事人需要选择更了解更可信的地点进行仲裁。
因此，实践中，仲裁地点往往是当事人商谈涉外仲裁协议的重点之一。一般来讲，当事人都会力争在本国进行仲裁。如果争取不到本国仲裁，可以争取在第三国进行仲裁，或在对方国家仲裁。能否争取到于己有利的仲裁地点，一定程度上取决于当事人的交易关系、谈判地位及技巧等。在仲裁协议中，当事人就仲裁地点应写明进行仲裁的国家、城市。
（4）仲裁机构
即经当事人仲裁协议授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁机构有两种：常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织设置、工作规范，有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据，拥有专业的仲裁员，仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系，方便当事人进行仲裁。临时仲裁庭是根据当事人订立的临时仲裁条款或协议，在争议发生后由当事人临时指定仲裁人员组成一次『性』的仲裁组织，按照当事人约定的方式和规则进行审理并作出裁决。这种仲裁方式的运用，需要当事人在临时仲裁的协议中对仲裁的方方面面进行约定，即需要订明如何指定仲裁员，组庭数，适用何种仲裁规则或自行规定仲裁规则，以及仲裁费用的分担等。临时仲裁全部是由当事人控制的，它的有效运作有赖于当事人的合作，如果就地仲裁，任何一个环节出现的问题不能达成一致意见，仲裁都会受到影响。
由于机构仲裁比临时仲裁更为方便、确定，国际商事仲裁一般都选择机构仲裁。我国的涉外仲裁都是机构仲裁，没有临时仲裁。实践中，仲裁地点和仲裁机构所在地往往是一致的，属于同一个国家。在约定仲裁机构和仲裁地点不一致的，应当在仲裁协议中予以明确。有些仲裁协议或仲裁条款规定内容很笼统，只写明仲裁在某国（或）某城市进行，没有表明仲裁机构的名称。一般地认为，选择在某一仲裁地点进行仲裁，即推定当事人默示地选择了该仲裁地的涉外常设仲裁机构。但有时该地点不一定只有一个仲裁机构，或有其他情况，如果不予以明确，会使仲裁协议的管辖权产生法律漏洞，为双方当事人制造了提出管辖权异议的可能『性』。
（5）仲裁规则
它是仲裁审理的程序规则，是仲裁机构审理案件的依据，其中包括仲裁申请、仲裁员指定、仲裁庭组成、仲裁答辩与反诉、仲裁审理、仲裁裁决及仲裁费用等各方面的内容，同时为当事人和仲裁机构遵守。
一般说来，仲裁协议指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则即规定，选择该仲裁机构，则认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。但是，有一些国家允许当事人选择他们认为合适的仲裁规则，而排除所选仲裁机构自有的仲裁规则。例如，瑞典仲裁法律即允许当事人不采用瑞典的仲裁程序规则，而选择其地区或国家家的仲裁规则。因此，订立仲裁协议，应当明确适用的仲裁规则。各国的常设仲裁机构都制定有自己的仲裁规则，国际上还有一些国际『性』和区域『性』的仲裁示范规则。我国的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》是涉外经济贸易仲裁的程序规则。
2。仲裁裁决的效力
这是指仲裁裁决一经作出，是否具有终局『性』，对当事人有无约束力，法院是否有权经当事人的起诉而重新审理的问题。从仲裁的一般特点来讲，仲裁优于诉讼的一个特点就是仲裁的裁决是终局的，一旦作出，即具有法律约束力，当事人不得向法院上诉。正是基于这一点，仲裁才被当事人广泛采纳为经济贸易争议的解决方式，它利于迅速、及时的解决争议，避免因滥诉而耗费精力、时间。
根据我国仲裁法律规定，仲裁及涉外仲裁的裁决都是终局的，具有法律约束力，当事人不得上诉，只能自觉履行裁决义务。除非发生法定情况，即程序不合法，或裁决违背公共利益，法院才有权否定涉外仲裁裁决的效力。各国仲裁法律一般都认定仲裁裁决是终局的。仲裁裁决的效力是国有法律赋予的，当事人在仲裁协议中不能自行约定排除仲裁裁决终局效力这一强制规定。但有少数国家法律允许当事人在不服仲裁裁决时，可以向法院提起上诉，法院有权依法撤销仲裁裁决。而且，即便法律规定了仲裁裁决的终局『性』，当事人仍然可能提出诉讼并以促种证据证明法定情况的存在使得法院决定撤销或不执行仲裁裁决。有鉴于此，当事人一般仍应在仲裁协议中明确约定：仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。以此来确认并强调仲裁裁决的终局『性』及对当事人的约束力。
七、涉外仲裁协议的有效与无效
仲裁协议要发生法律效力，必须符合法律的有关强制规定。如前所述，《仲裁法》规定了仲裁协议必须具备的形式要件和实质要件；同时，由于仲裁协议也属于合同的范畴，因此它的生效还需要满足一般合同生效的要件，如仲裁协议的当事人具有签约的民事行为能力，出于双方真实的意思表示达成仲裁协议等。只有符合这些要件，仲裁协议才能产生法律效力。一旦生效，仲裁协议便具有独立地位。
另一方面，《仲裁法》规定了仲裁协议无效的法定情况，同样适用于涉外仲裁协议。根据法律，下列情况属于无效的仲裁协议：
（1）仲裁协议中规定的事项属于不能通过仲裁解决的
我国《仲裁法》规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，当事人若在协议中规定对此类『性』质的案件进行仲裁属无效。涉外仲裁协议的仲裁事项应当仅限于涉外经济贸易争议、涉外运输及海事方面的争议。
（2）非书面形式的仲裁协议
仲裁协议必须是书面的，这是仲裁协议的法定形式要件。仲裁协议必须是以文字记载，表现为仲裁条款、仲裁协议，或以电传、电报等书面方式确认的一致意思表示，口头的仲裁协议无效。
（3）仲裁协议的当事人是无行为能力或者限制行为能力的人，这类当事人签订的仲裁协议无效。
当事人有签订合同的行为能力，这是民事法律行为生效的一般条件，也是达成仲裁协议的前提。
（4）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议，若证据充分，也应认定为无效
从一般法律原则上讲，因胁迫、欺诈而进行的法律行为都不能产生法律效力，仲裁协议的签定必须基于双方的自愿，否则不具有法律效力。
（5）仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，当事人双方不能就此达成补充协议予以明确的；仲裁机构不明确或者模棱两可的。
我国仲裁法要求仲裁协议必备的三个实质内容为仲裁意愿、仲裁事项和仲裁机构，缺乏任何一个，都会导致仲裁协议的无效。仲裁法允许当事人对规定不明确或没有规定的予以补充，如果无法形成合乎法律内容的仲裁协议，则不能形成有效的仲裁协议。
《仲裁法》以明确列举的方式规定了仲裁协议的无效情况，对于不属上述情况的仲裁协议，则具有法律效力。这是排除式的规定，有权决定仲裁协议效力的仲裁机构，除非当事人向法院请求裁定。
21世纪中国法律走向何方 第9章 涉外仲裁导述（下）
八、我国涉外仲裁机构
基于当事人的约定，涉外仲裁机构主持管辖涉外仲裁，依法对当事人之间的涉外经济、贸易、运输和海事争执居中决断。涉外仲裁机构是涉外仲裁的管辖机构，既有权主持程序的进行，也有权对争议进行实质『性』的审理并作出裁决。仲裁机构从法律『性』质上讲是民间组织，不是强制管辖机构。它的管辖权来源于当事人的授权和国家法律的认可。我国的涉外仲裁机构共有两个，即中国国际经济贸易仲裁委员会，以及中国海事仲裁委员会。我国《仲裁法》第66条规定：〃涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织成立。〃
1。中国国际经济贸易仲裁委员会
中国国际经济贸易仲裁委员会是我国涉外经济贸易争议的常设仲裁机构。它由中国国际商会组织设立，原名为对外经济贸易仲裁委员会，成立于1954年。根据1998年5月新的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会主要管辖中外当事人之间、外国法人之间和外商投资企业之间及其与其他中国当事人之间的契约『性』和非契约『性』经济贸易争议案件。具体包括：
（1）国际的或涉外的争议；
（2）涉及香港特别行政区、澳门或台湾地区的争议；
（3）外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及或经济组织之间的争议；
（4）涉及中国法人、自然人及其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议；
（5）中华人民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议。
中国国际经济贸易仲裁委员会管辖的案件具有涉外『性』，可以是争议的主体或至少一方是外国法律主体，也可以是国内法律主体，但争议的内容具有涉外『性』，也可以是涉及本身具有涉外因素的外商投资企业的争议。这类争议常常是涉及合资经营、合作经营、合作开发、合作生产、技术转让、金融信贷、财产租赁、融资租赁、货物买卖、运输、保险、支付，以及原料加工、来件装配、补偿贸易等方面的案件。
2。中国海事仲裁委员会
中国海事仲裁委员会由中国国际商会设立，成立于1954年。该委员会由『主席』一人、副『主席』和委员若干人组成。仲裁员由中国国际贸易促进委员会从具有有关专业知识和实际经验的中外人士中聘任。中国海事仲裁委员会主要管辖下列案件：
（1）关于船舶救助以及共同海域所产生的争议；
（2）关于船舶碰撞或者船舶损坏海上、通海水域、港口建筑物和设施，以及海底水下设施所发生的争议；
（3）关于海（水）上船舶经营、作业、租用、代理、拖带、打捞、买卖、修理、建造业务，以及根据运输合同、提单或其他文件办理的海（水）上运输业务和海（水）上保险所发生的争议；
（4）关于海洋资源开发利用及海洋环境污染损害的争议；
（5）关于货运代理合同、船舶物料供应合同、涉外船员劳务合同、渔业生产及捕捞合同所引起的争议；
（6）双方当事人协议仲裁的其他海事争议。
由于涉外仲裁机构的专业化程度较高，仲裁员都由熟悉某一种专门业务知识和法律知识的专家担任，因此，仲裁解决争议更能适应国际贸易发展的多样化、专业化的要求，处理问题更能适应实际需要。近年来，涉外仲裁机构受理案件成倍增加。
在涉外仲裁机构仲裁案件的整个过程中始终起着指导作用或者在仲裁进行的重要阶段起着主导作用的准则，就是涉外仲裁机构的工作原则。依据我国《仲裁法》的规定，仲裁的基本原则主要有：自愿原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；仲裁依法独立进行原则；开庭审理与书面审理相结合原则；参照国际惯例原则。
3。自愿原则
仲裁本身所具有的当事人意思自治的特点，决定了这一原则确立的必然『性』。自愿原则也是世界各国和国际仲裁活动中都普遍遵守的一项必不可少的原则。同诉讼相比，仲裁的优势也在这里，它包括当事人双方自愿约定可仲裁事项，在合法的前提下协商选择适用法律，协商选择仲裁机构及仲裁规则，自愿选择仲裁员，约定仲裁程序中依法可约定的其他事项。
4。以事实为根据，以法律为准绳原则
事实是作出裁决的根本依据，是指争议发生的时间、地点、原因、经过、后果等一系列客观情况。若事实调查不清，责任便不可能分清，在适用法律上就必然发生错误。因此，首先必须查清事实，只有以事实为根据，才可能保证仲裁裁决的公正合理。
在仲裁活动中，对于查明的事实和争议，必须以法律为准绳予以裁量。适用什么法律，对某一具体案件是非常重要的问题。因为仲裁机构对争议双方当事人最终权利义务关系的确定都是依据所适用的实体法律作出的。仲裁庭在查明案件事实后，就应当确定解决纠纷所适用的实体法律，按照适用法律的规定作出仲裁裁决，确定当事人之间的权利与义务关系，保护当事人的合法权益，从而公正地处理争议。
按照我国的法律规定，在我国仲裁机构进行的国际经济贸易仲裁和海事仲裁中，对于仲裁实体法律的适用，即以何国实体法律作为处理权利与义务关系的准法的问题，当事人可以协商自愿选择，在仲裁协议或有关合同中明确约定，只是必须符合法律的有关强制『性』规定，例如不能以选择法律以规避法律，即选择法律须合法，仲裁机构依照当事人约定的法律作出裁决；如果当事人对适用的法律没有作出约定的，则由仲裁庭按照有关法律原则决定适用的实体法律，通常适用于与争议有最密�
