21世纪中国法律走向何方-第25章

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，违背公开原则；c。并购中伴随关联交易，损害被收购方及其小股东和其他利益相关者的利益；d。对于恶意收购，目标公司缺乏合法的反收购手段；e。利用间接收购，规避我国法律。

　　　　2对非上市公司的并购的法律问题

　　　　对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购。直按收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资企业指导目录》等。二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，间接控制中国企业，实现收购。间接收购目前只能适用《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。

　　　　目前来看，对非上市公司的并购主要存在以下问题：a。对外资进入产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是间接收购方式；b。外资出资监管不力，资金到位率低；c。对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失；d。信息披『露』制度不健全；e。关联交易无法律调整；f。恶意收购及反收购也无法律规范。

　　　　（3）外资股份并购的法律对策

　　　　针对外资股份并购存在的问题，应当注意以下几点：

　　　　a。在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，从而一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。

　　　　b。借鉴先进国家的立法经验，健全我国披『露』制度。对披『露』信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披『露』的信息的真实『性』做出保证，并在应披『露』事发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披『露』，以杜绝在收中由于披『露』的信息不完全、不真实、不实时而给股东、尤其广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披『露』制度。

　　　　c。制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披『露』，并报证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。

　　　　d。对于恶意收购，应赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。

　　　　七、补偿贸易的法律制度

　　　　1。补偿贸易的概念和特征

　　　　补偿贸易是指在出口信贷的基础上，在不同国家的当事人之间，一方向另一方提供机器设备、技术和必要的原材料，在一定期限内由另一方以该设备生产的产品或收益偿还设备价款及其利息。

　　　　补偿贸易属于具有赊销易货特点的投资和贸易相结合的经济活动。出口方以设备技术原材料出口，而进口方以进口的设备、技术、原材料投资使用后所生产的产品或获得的收益偿还出口方设备、技术、原材料的价款和利息。因而，出口方的设备出口有金融信贷的『性』质，属于投资活动。归纳起来，与一般的商品贸易相比，补偿贸易具有以下特征：

　　　　（1）从补偿贸易的主体看，他们是不同国家的当事人；双方具有交易能力，其中一方是设备、技术和原材料的出口方、另一方是进口方。

　　　　（2）从补偿贸易的目的来看，就出口方而言不仅可以得到销售设备、技术或原材料的价款及以及补偿产品或商品的销售利润，而且可以得到国内市场需要但生产不足的一些产品或进行再生产所需要的原材料。从进口方看，补偿贸易可以在现汇紧缺的情况下进口先进技术设备；有利于学习外国先进技术；可以为产品日后打入国际市场建设立销售渠道。

　　　　（3）从补偿贸易的客体看，补偿贸易是用设备、技术和原材料与使用该设备、技术、原材料生产的产品或收益购买的特定商品之间的交换，因而其客体具有特定『性』。

　　　　（4）从补偿贸易的方式看，出口方出口的设备、技术和原材料是即时支付的，具有买断『性』质，即当出口方将约定的设备、技术、原材料交付进口方后，该设备、技术、原材料的所有权及其风险便随之转移给进口方；而进口方偿还出口方的价款利息及并不即时支付，而是按约定延期支付，在交付价款及利息前，其所有权和风险并不属于原进口方。

　　　　（5）从补偿贸易的履行期限看，从进口方利用进口的调和技术、原材料进行投资到产品的生产、销售交购买的商品都需要一段时间。因而，补偿贸易是逐步的，其履行期限往往较长。

　　　　2。补偿贸易的形式

　　　　根据偿还形式的不同，补偿贸易可以分为两种最基本形式：

　　　　（1）产品返销。它指设备、技术、原材料进口方用这些进口货物（或技术）进行生产，再用生产出来的产品偿还出口方货物（或技术）的价款及利息。

　　　　（2）产品回购（互购）。它指机器设备、技术、原材料进口方不用进物资和技术所生产的产品来偿还出口方价款和利息，而是用其他商品、原材料或劳务来偿还的方式。

　　　　除了上述两种方式外，补偿贸易还有以下更灵活的方式：

　　　　1部分补偿。即设备、技术、原材料进口方以一部分产品或商品偿还出口方的部分价款用及利息，而以现汇偿还另一部分价款及利息。

　　　　2超额补偿。即设备、技术、原材料进口方除了向出口方提供补偿产品外，还可以多供应一部分产品，这部分由出口方用现汇支付。

　　　　3综合补偿。即设备、技术、原材料进口方向出口提供部分生产的产品，另一部分提供用收益购买来的商品，以偿还进口物资（技术）的价款和利息。

　　　　4相连贸易。指补偿贸易中除设备、技术、原材料进出口的双方外，还有第三方参与。进口方直接从出口方进口物资（技术）后，组织生产，其产品或收益购得的商品交付给第三方，由第三方用现汇向出口方支付价款和利息。

　　　　3。我国对补偿贸易的规定

　　　　（1）法律适用。补偿贸易是技术贸易、贸易与信贷相结合的一种灵活的利用外资形式，比较适合我国国情。我国规范补偿贸易的法律『性』方件主要有：

　　　　11979年9月3日国务院批准发布的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》；

　　　　21981年国家进出口委员会制定的《关于执行〈开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法的几项规定〉》；

　　　　31982年8月6日对外经济贸易部发布的《海关对加工装配和中小型补偿贸易进出口货物监管和征免税实施细则》；

　　　　41988年9月2日国家进出口商品的检验局发布的《三资企业和〃三来一补〃贸易方式进出口商品检验管理办法（试行）》；

　　　　51996年4月5日财政部发布的《关于来料加工、来件装配和补偿贸易进口设备税收问题的通知》；

　　　　61996年6月12日发布的《对外经济贸易合作部办公厅转发〈海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题〉的紧急通知》。

　　　　（2）审批程序。补偿贸易的审批程序与外商投资企业的审批程序基本相同，主要有：

　　　　1编制项目建议书。补偿贸易的主办企业编制项目建议书，经所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意后，报国务院有关部门备案。

　　　　2编制可行『性』研究报告。补偿贸易的主办企业或部门与外商进行正式技术交流和初步谈判　，双方就重大事项初步达成一致。主办企业或部门应当在对国内配套条件进行综合分析的基础上编制可行『性』研究报告。

　　　　3申报及审核。可行『性』研究报告须经中方主办企业所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意。使用国外出口信贷的项目，还要经当地中国银行审查同意后，上报国家有关部门审批。

　　　　4谈判、签约。可行『性』研究报告被批准后，中方才能与外商进行实质『性』谈判并签订补偿贸易合同。合同内容一般包括以下条款：a。合同当事人双方名称、法定地址、国籍；b。订立合同的宗旨和目的；c。进口设备与补偿产品或商品的项目、名称、规格和数量；d。合同改造中保险责任的承担；e。合同的担保；f。合同的标的物的交付期限；g。违约责任及免责事由；h。争端的解决；i。合同的文本与效力；j。合同生产效及期限。

　　　　5审批生效。补偿贸易合同自审批机关批准之日起生效。

　　　　八、完善相关法制，为引资保驾护航

　　　　1。我国外商投资企业制度的现状难掩弊端

　　　　随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建设也在同步进行。

　　　　（1）我国外商投资企业制度的现状

　　　　随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建立也在同步进行。自1979年7月1日五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了一系列有关外商投资的法律、法规和规章，逐渐形成了以外商投资企业法为核心、涵盖从外资进入到外资运营等多方面内容的全方位、多层次的外商投资企业制度体系。

　　　　我国的现行外商投资企业制度是特定历史时期的特定政治经济环境造就的。我国的投资企业制度主要形成于从计划经济向市场经济的过渡时期，计划经济时代按所有制标准进行分别立法的思想在外商投资企业法领域体现得尤其充分；另外，在改革开放之初，内资企业仍然笼罩在僵化的计划经济体制的阴影当中，占绝大多数的公有制企业统一立法不但不现实，而且不利于吸引外资。这种内外〃双轨制〃的立法模式一经确立，便使外商投资企业法形成了与内资法迥然不同的独立体系。外资与内资在从市场准入、企业税赋到企业组织形式等诸多方面都享受不同的待遇，最终形成了目前我国外商投资企业法〃鼓励与限制中合〃的现状。

　　　　随着改革开放的不断深入，我国的外商投资企业法的弊端日渐突出：

　　　　（2）法出多门，体系庞杂，内容凌『乱』

　　　　我国在改革开放之初，由于缺乏利用外资的经验，外资立法只能采取〃成熟一个制定一个〃的立法方式。随着利用外资中新情况的不断涌现，法律文件的数量不断增加。据不完全统计，从1979年至今，中央一级颁布的法律、法规就达200多个，国务院各部门以及地方『政府』公布的规章等规范『性』法律文件更多达1000多个。从结构上看，这些规范『性』法律文件既包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、经全国人民代表大会授权国务院及其所属部委根据宪法和法律制定的法规和规章，也包括省、自治区、直豁市乃至经济特区、计划单列市等地方『政府』制定的有关规范『性』文件。从体系上看，按中外合营企业、中外合作企业和三种形式分别立法，且外商投资企业的项目谈判、审批程序、企业组织、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各个方面：从规范『性』文件的名目来看，则五花八门、很不规范，除〃法〃以外，还有〃暂行规定〃、〃补充规定〃、〃决定〃、〃办法〃、〃批复〃等。

　　　　这种立法模式的弊端在于：

　　　　第一，三个外商投资企业法之间法律规范存在重复冲突现象。

　　　　第二，外商投资企业法与公司的关系难以协调。外商投资的公司企业与内资公司在注册资本、资本的增减、机构的设置等方面的规定很不一致。

　　　　第三，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。

　　　　（3）对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理

　　　　我国对外资和外商投资企业的鼓励措施主要表现为优惠待遇。为了吸引外资，我国对外资及外资企业给予了高于本国企业的优惠待遇。外商投资企业在税收、投资、金融、外贸等管理方面享有优于内资企业的待遇。这些优惠待遇中最核心也是问题最突出的是税收优惠。

　　　　我国长期以来一直实行普遍的外交外资优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33％，但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10％左右。这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景：国内建设资金严重匮乏，迫切需要引进外资；同时国内法制尚不健全，投资环境差，需要以税收优惠政策来增强对投资的吸引力。但是，随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立特别是在入世界贸易组织的新形势下，我国现行的外资税收优惠措施的不合理『性』日渐明显：

　　　　首先，对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的的不平等，有悖于市场经济公平竞争的根本理念。

　　　　其次，税收优惠在鼓励外商投资方面的作用越来越受到质疑。税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。尤其在投资母国没有税收饶让制度的情况下，对投资者来说更无实惠可言。

　　　　再次，容易诱发外商投资企业的短期行为。

　　　　最后，也是最为重要的原因是，税收优惠可能被认为是一种〃与贸易有关的投资措施〃。trims协议中列举的主要是限制『性』投资措施。但是，由于协议对trims协议采取的是界定概括加列举的方式，因此，只要一项措施违背有gatt中的国民待遇原则而对贸易有扭曲作用，则不论是限制『性』措施还是鼓励『性』措施都可能被认为是〃与贸易有关的投资措施〃而受到trims协议的管辖。

　　　　（4）限制措施直接与wto有关投资的协议相违背

　　　　我国外商投资企业法在外资准入和外资运营方面存在诸多限制措施。这些措施大部分直接与wto有关投资的协议要求相悖。

　　　　第一，我国对外资进入领域的限制与gatt有关成员国市场准入的义务相违背。我国对外资准入的限制主要集中于服务业。尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域进行了解禁，但仍在地域、数量、股权、业务范围等方面多有限制。

　　　　第二，我国下列限制措施属于trims协议附件规定的与贸易有关的限制措施。

　　　　其中与《1994年关税与贸易总协定》国民待遇原则相违背的有：

　　　　1当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用当地生产的产品原料。《中外合资经营企业法》第9条2款规定，合营　企业需材料、燃料、配套件应该尽先在中国购买。《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定，合资企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，在同等条件下，应尽先在中国购买。此外，我国的审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为项目获得批准或享受优惠的先决条件。

　　　　2贸易平衡要求，即要求外商投资企业的进口产品与其出口产品的价值或数量必须成比例。我国相关法律一般都明文规定外商投资企业必须实现进口平