物权法原理-第28章
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二、公法对所有权的限制
现代各国对于所有权之限制业已形成公法与私法并重的双轨限制体系。公法对于所有权之限制，大都系以保障国家公共利益或社会共同生活利益为目的，因此属于行政法规之限制。就法规之种类而言，大抵有土地管理法、城市计划法、建筑基准法、大气污染防治法、噪音管制法等等；就限制的内容而言，既有对取得所有权的限制，也有对所有权使用、收益或处分的限制；就所有人因受限制而受的拘束而言，既有使所有人负作为义务者，也有使所有人负不作为义务或忍受义务者；就所有人违反此种限制的法律后果而言，既有使所有人所为行为归于无效或得撤销的情形，也有使行为人负损害赔偿责任的情形。
（第五节所有权的物权请求权
所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还；对于妨害所有权者，得请求除去；对于有妨害所有权之虞者，得请求防止，等等，学说称为基于所有权的物权请求权或所有人的物上请求权。所有权的物权请求权，是物权请求权的最典型形式，物权请求权的一切特征在这里均得到了最彻底、最淋漓尽致的表现。所有权的物权请求权，其种类有三：所有物返还请求权、所有物妨害排除请求权及所有物妨害预防请求权。此三种请求权，为近现代物权法赋予所有人维持其所有权之圆满状态的基本手段，所有人依凭此三种请求权，即可充分实现对于自己所有物的物权法保护。
一、所有物返还请求权
（一）所有物返还请求权的概念与法性质
所有物返还请求权reivindicatio；eigentumsherausga…bensanspruch；actioonrevendication，又称所有物回复请求权，指所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还的权利，为物权请求权之一种。其性质与前面谈到的一般的物权请求权相同，属于一种独立的请求权，因而：l它有时得准用债法的规定，如给付迟延的规定与债之清偿的规定等；2所有物返还请求权，既然为物权的请求权，则自当与物权同命运、共始终，随物权之移转而移转，随物权的消灭而消灭；3因物权效力强于债权，故所有物返还请求权于破产法上的效力也强于债权；4所有物返还请求权，不适用消灭时效的规定。（郑玉波：民商法问题研究（三），第70页。）
（二）所有物返还请求权行使的要件
第一，所有物返还请求权的主体……请求人，通常为失去标的物占有的所有人。此所谓所有人，无论动产所有人还是不动产所有人，单独所有人或共有所有人（共有人），均无不可。但在分别共有场合，各共有人对于第三人为回复共有物的请求时，仅得为全体共有人的利益为之。若为共同共有时，则应取得全体共有人的同意。
所有物返还请求权，性质上非属于专属权，因而如依一般社会观念，得视为所有人的，也可行使这一权利。（姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第52…53页。）详言之，所有人的代理人、代位权人、破产管理人以及遗产管理人等，都可行使所有物返还请求权。
第二，相对人须为现在占有该物之人。关于向何人请求返还，各国立法的规定稍有差异。德国民法第985条规定：所有人得请求占有人返还其所有物。此所谓占有人，指现在占有人，包括直接占有人和间接占有人。非现在占有人，自无返还义务。我国台湾地区民法第767条：所有人得向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。可见在我国台湾地区民法，被请求返还之人有二，而不仅限于标的物的现在占有人。所谓侵夺其物，指反于物主之意思，而强行取得其物，例如强盗、抢夺或侵占；所谓无权占有，指无占有之权利而仍占有其物，亦即被请求时已无占有的本权而仍然占有标的物。例如买卖契约解除后，买主仍占有其标的物，而不返还于卖主；租赁契约期限已经届满，而承租人仍占有租赁物等，皆其适例。至于无权占有发生的原因如何、期间长短、占有人善意、恶意及有无过失等等，均非所问。
物之所有人以其物为他人设定基地使用权抑或出租于他人时，于基地使用权或租赁权存续期间内，固不得向基地使用权人或承租人行使所有物返还请求权。但在存续期间内，如标的物被第三人无权占有或侵夺时，所有人可否迳向该第三人请求返还？关于此，日本判例采肯定见解（大判大正3年12、18民录第1117页，明治33年io、31民录9卷第111页。）。不过日本学说认为：所有人行使此返还请求权，如系请求对自己返还，则不但取得较第三人侵夺之前为大的权利，而且也势必发生侵害基地使用权人或承租人的权利。
因为，物之所有人为他人设定基地使用权或将物出租于他人后，自己不过为间接占有人，若仅得请求向自己返还，则必然使自己变为直接占有人。从基地使用权人或承租人方面看，本来是第三人侵夺其占有，现今却变为所有人侵夺其占有。可见所有人不得请求向自己返还，而仅可请求向基地使用权人或承租人返还（参见（日＇柚木馨著、高木多喜男补订：判例物权法总论，有斐阁昭和47年版，第421页。）。
（三）所有物返还请求权的效力
第33章 所有权通说（7）（）
所有物返还请求权的历史，最早可以溯及到罗马法所有物回收诉权reivindicatio。按照罗马法，所有物回收诉权为效力最强的权利，以“发现余物，余即收回”为原则，另外法谚所谓“物在呼叫主人”（resclamataddominum），说的也是这一意思。依罗马法，所有物返还请求权，系以所有权的确认、客体的返还、一切利益的请求，以及损害赔偿为目的。行使此项请求权的当事人为所有人，被告为标的物的现实占有人。但至优帝时代，被告的范围发生扩张，纵使现已不占有标的物，但标的物占有的丧失系出于恶意时，仍得以之为被告。基此诉讼，原告胜诉时，被告除应返还标的物外，对于标的物所生孳息，及因不可抗力所受的损害，也应分别负返还或赔偿责任。不过此种责任因被告之为善意或恶意而有所不同。孳息的返还，善意占有人仅返还判决时现存的孳息，而对于判决前已消费的孳息，则不返还；但恶意占有人，则不问诉讼开始之前后，凡已取得的孳息及可能取得的孳息，均应返还。就损害赔偿而言，善意占有人对于判决前的损害，除有重大过失外，不负责任，仅于判决后始负与恶意占有人同一的责任。恶意占有人则不论判决前后，均应对标的物负善良家父的注意义务。而于诉讼开始后，且对于因不可抗力所受的损害，除能证明标的物即使为原告占有仍不免发生者外，也应负责。至于被告对于标的物所加的费用，是否有求偿权，也因占有人之为善意或恶意而有所不同。于古典时代，善意占有人所施的必要费用及有益费用，均得请求返还，并得于返还前留置其标的物，奢侈费用（impensavoluptuaria）则不得请求返还；但恶意占有人，则无论何种费用，均不在被保护之列。至优帝法则恶意占有人的必要费用，也得请求返还，同时对于善意占有人的有益费用，则规定为以标的物因此增加的价格与所支出的费用额，两者之低额受偿，但因而致原告于过分不利时，则仅承认其取回权justollendi。另外，对于善意占有人的奢侈费用及恶意占有人的有益费用或奢侈费用，也都承认其取回权。依解释，此权利行使的要件为：1须所有人不愿偿还费用以维持现状；2须取回不致加损害于标的物；3须取回对于取回人有利（郑玉波：论所有物返还请求权，载其所著民商法问题研究（三），第73…74）。
我国制定物权法，势将规定所有物返还请求权制度，关于这一制度的效力，依以上所述，似应解释如下：
第一，所有物返还请求权的效力，为请求人与相对人间的权利义务关系。具体包括：原物返还；如有损害即发生损害赔偿；孳息是否返还的问题；以及费用得否求偿的问题，等等。
第二，所有物返还请求权的内容为请求相对人返还原物，即移转所有物的占有……交付。详言之，所有物返还请求权之标的物为占有的返还，而非所有权的返还，故返还的方法，也就为占有的移转，而非所有权的移转。占有的移转，其方式一般仅指现实交付，至于观念交付，由所有物返还请求权的性质所决定，则极为罕见。
关于返还所有物所需的费用，是否应由相对人承担，学说向来见解不一。通说认为应以相对人负担为原则。但对于仅容忍所有人自行取去标的物即能达到所有人之目的的，则不应使相对人负超过容忍以上的义务。另外，相对人对于标的物如有损害，则所有人自得请求损害赔偿；相对人如因标的物而受利益时，并得请求返还其利益。
第三，所有物返还请求权的内容既然为占有的返还，故请求人与相对人间的权利义务关系，自应准用有关占有回复请求人与占有人之间的关系的规定，以及有关侵权行为、无因管理和不当得利的规定予以解决。
（四）举证责任
请求人对于标的物有所有权的事实，为清求返还的前提，请求人负有举证责任。如果请求人就此事实不能举证证明，无论被告就占有及抢夺事实。有无抗辩，请求人均应受败诉之判决。关于无权占有即无权源而占有的事实，属于消极的事实，依举证责任分配原则，原告不负举证责任。如果被请求人主张其为有权占有，应由被。请求人负举证责任。至于是否无权占有，不以被告是否自己取得占有，以及其取得占有有无故意过失为判定基准，相反应以有无占有之权利而判定（参见姚瑞光：民法物权论。＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第54…55页。）。
（五）消灭时效
所有物返还请求权是否罹子消灭时效，各国立法、判例及学说之解释颇不致，主要有肯定主义、否定主义两种立法立场。
h本民法第167条：“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭”。可见日本民法，消灭时效以债权为客体，其期间为10年，若以债权以外的财产权为客体时，则期间为20年，但所有权不得为消灭时效的客体。所有权既不得为消灭时效的客体，则所有物返还请求权如何？判例与学者通说认为，所有权系以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复所有权圆满状态作用的物权请求权，与所有权同始终、共命运，所有权既不适用消灭时效的规定，则因所有权面生的物权请求权，自也不适用消灭时效的规定（郑玉波：民商法问题研究3，第76…77页。），概言之，所有权不罹于消灭时效。由此可知，关于所有权是否罹于消灭时效，日本学者通说与判例系采否定立场（日本大判大正11、8、21民集1卷493页；＇日＇我妻荣：新订民法总则（民法讲义），岩波书店昭和46年版，第378页。）。
与日本法的立场不同，德国学说则认为所有物返还请求权，解释上应当然为消灭时效的客体（对此问题的不同意见，参见郑玉波：民商法问题研究3，第76页。郑先生认为，德国现行民法关于所有物返还请求权是否罹于消灭时效系采折衷说。）。本书认为，所有物返还请求权，虽系基于所有权而生的权利，但其终究并非所有权本身，而仅是对于无权占有人或侵夺其所有物的人的请求权，因此原则上得因时效期间之经过而消灭，即得罹于消灭时效。
二、所有权妨害排除请求权
所有权妨害排除请求权，为所有权物上请求权之一种，指所有人于其所有权的圆满状态受到占有以外的方法的妨害时，对于妨害人得请求除去之。
（一）所有权妨害排除请求权的构成要件
所有权妨害排除请求权的构成要件，为所有权发生丧失占有以外的妨害事实。换言之，只要所有人对于标的物所有权的圆满状态受到了占有侵害以外的妨害，即得发生所有权妨害排除请求权，至于妨害人有无故意过失，妨害行为是否因该人之行为引起，均非所问。惟对何为妨害，须作进一步说明。
所谓妨害，依通说，指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。构成妨害，须符合以下条件：1须有妨害的状态；2妨害状态须继续存在。如妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能构成妨害；3须为对于所有物或所有权的直接妨害；4妨害须为不法。即妨害须属违法，所有人始得请求除去，否则所有人非但不能请求除去，相反还负有容忍的义务。
关于否认所有人之所有权是否构成妨害，学说认为，应视所有权被否认的具体情况而定。一般而言，否认所有权的方式大致有三：一是口头的宣称；二是起诉主张其有所有权；三是无权占有他人之物并主张其有所有权。于第一种情形，对所有人而言，不构成实际妨害，否认者也未因此获得任何实益；于第二种情形，其提起诉讼后，负有举证责任，当然最后的结果是否认者败诉；于第三种情形，真正所有人得基于物上请求权返还所有物或请求除去其妨害（侯利宏：论物上请求权制度，载粱慧星主编：民商法论丛第6卷，第699页。）。
（二）所有权妨害排除请求权的内容
所有权妨害排除请求权的内容，为请求以相对人自己的费用排除妨害。纵使该相对人对于妨害事由之发生全不知情，也须以自己的费用除去此项妨害。但须注意的是，妨害排除请求权与损害赔偿请求权不同，所有人不得请求回复原状，而仅能请求除去妨害因素。因妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的各种不利益，通常以故意过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴；而妨害则为损害发生之源头，是所有人请求除去的对象，非以故意或过失为其构成要件。
（三）所有物返还请求权与所有权妨害排除请求权的异同
所有物返还请求权与所有权妨害除去请求权，同属物权请求权的范畴，具有同一的性质，此为二者的相同点。二者的不同点在于：所有权返还请求权，系针对他人无权占有或侵夺其所有物而设，亦即所有人已经丧失占有，所有人可借此权利以回复其占有。所有物妨害除去请求权，乃是针对他人以占有以外的方法对所有物施加妨害时设立的制度，所有人可借此除去妨害，维持所有权的圆满状态。此所谓“妨害”，其情形主要有二：一是事实上的妨害。如甲之树木被风吹倒，倒入乙之庭院妨害乙行使其庭院所有权；二是法律上的妨害。如甲采取得所有权，而就乙的＋…地登记为所有人，在采登记具有公信力的法制下，此项登记因有公信力而足以使乙有丧失所有权之虞。因为，如甲将该土地出卖子第三人时，第三人信赖该登记，故得确定性的取得该土地所有权（参见郑玉波：民商法问题研究3，第84页。）。
三、所有权妨害预防请求权
（一）所有权妨害预防请求权的构成要件
所有权妨害预防请求权，指所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利，为所有权保全请求权之一种。其发生的要件为：所有权有被妨害之虞�
