物权法原理-第29章
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发生的要件为：所有权有被妨害之虞。如何情形，始得认为所有权有被妨害之虞，通说认为应就具体事实并依社会一般观念定之。大体言之，应就既存的危险现状加以判断：所有人之所有权，有被妨害的可能性极大，而有防患予未然，及事先加以预防的必要者，即得认为有被妨害之虞。至于被告有无故意过失，是否由于自己或他人的行为或不可抗力，均非所问。此外，被告对可能发生的妨害具有除去的支配力，妨害是否曾经发生而有再次发生之虞，抑或妨害有首次发生之虞，等等，也非所问（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第155…156页。）。
关于妨害防止的内容，德国民法规定的范围甚为狭隘。其第862条第1项：“占有有继续被妨害之虞者，得请求防止其妨害”。第1004条第1项：“妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉”。可见德国民法是以妨害曾一度发生，而有继续妨害之虞，作为妨害预防请求权成立的要件。此虽可防止这一请求权不至被不当的扩大适用，但同时却使这一请求权几无可以行使的机会，由此致所有权人的权利不能得到充分的保护（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第168页；姚瑞光：民法物权论，＇台）海宇文化事业有限公司1995年印刷，第57页。）。
（二）所有权妨害预防请求权的内容与方法
所有权妨害预防请求权的内容为：有妨害所有权之虞的人，得为妨害预防或防止之行为……作为（如为了防止房屋被强风吹倒而为加固）或不作为（如为了防止即将进行的演出活动给邻人带来超过一般忍受限度的不可量物侵害，应邻人的要求而不为此项演出活动，以便排除妨害之虞所由发生的原因，换言之防患于未然）。至于费用由何人负担，学说七虽不无争执，但通说认为应以相对人负担为原则。
（第六节时效取得制度
一、概述
大陆法系民法自罗马法以来，有所谓时效制度。时效制度，即一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果的制度，具体包括诉讼时效与取得时效两种。其中，诉讼时效又称消灭时效，为权利消灭与抗辩权发生的原因之一。与诉讼时效不同，取得时效则是未有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度，是物权取得的方式之一。本书所论，为取得时效，其中尤其是所有权取得时效制度。
如所周知，自1949年以来，经过长期努力，我国现今已在民法通则与民事单行法上建立起了较为完善的诉讼时效制度，民法理论对于诉讼时效的研究取得了可喜的成就，司法实务依诉讼时效裁判案件的情形也随处可见。唯取得时效制度迄今仍未为立法所明定，而形成为一项空缺。关于我国应否建立取得时效制度，90年代以前的民法理论向来有肯定与否定两种意见。进入90年代以后，随着我国选择社会主义市场经济制度，建立适应我国社会主义市场经济发展需要的完善的民商法制度的必要性日益彰显，与日俱增。在这种背景下，此前坚持取得时效否定论的一些学者遂改变立场，而逐渐回到时效制度肯定论的轨道上来。1995年民法学界与立法机关着手制定我国的物权法。其中对于应否在这部法律中建立我国取得时效制度的问题复被进一步提出来。学者中虽仍不乏反对意见者，但自那时以来迄于现今，主张肯定见解的学者已形成为学界的主流。在这种背景下，运用比较法与法解释学方法，就取得时效制度的若干问题加以研究，也就有其积极的现实意义。一方面，它不仅可以使我们纵览罗马法以来近现代各国民法关于取得时效制度的立法全貌，使我国关于取得时效制度的立法从一开始就能站在世界的高度上，同时也有助于我国的取得时效制度在立法上实现先进性、技术性和科学性。
二、各国法上的时效取得制度
（一）罗马法
距今约2500年的罗马法取得时效（又称“时效取得”usucapio）制度，为近现代民法取得时效制度之端绪，近现代各国民法关于取得时效的立法莫不源出于此。
第34章 所有权通说（8）（）
按照罗马法，所谓取得时效，指在法定期间内，继续占有物件而取得其所有权的制度（陈朝壁：罗马法原理（下），（台＇商务印书馆1979年舨，第323页。）。在罗马法上，最早规定取得时效制度的，是公元前451…450年颁行的十二表法。该法规定，取得时效的期间于动产所有权为1年，于不动产所有权为2年。此规定因属于罗马法有关取得时效的最古老的规定，学说史上称为“最古时效”。依其规定，此“最古时效”仅为市民法上取得所有权的方法，外国人及“州县土地”均不得适用。鉴于此，外省省长遂创设所谓“长期时效”（longitemporispraescriptio）予以补救，此即罗马法“长期时效”制度的滥觞。按照“长期时效”制度，取得动产及不动产的时效期间皆为10年或20年：凡占有人与原所有人居住同一省份的，占有10年后即取得占有物的所有权，否则须占有标的物达20年之久才能取得其所有权。这样，关于取得时效，罗马社会乃有并驾齐驱的两套制度：“最古时效”与“长期时效”制度。及至优帝时代，因“最古时效”与“长期时效”区别适用的社会基础已不复存在，于是乃废除此项区别，而另立统一的新制，规定无论何人、何物皆适用以下规定：动产的时效期间为3年，取得不动产的时效期间则以当事人居住同省或异省之不同，定为10年或20年；至于无正当原因的善意占有人，或占有人和平占有盗窃物的，不论占有的标的物是动产还是不动产，均以30年为取得时效之期间，此30年时效，学者称为“最长期时效”。于此可见，罗马法取得时效乃有三种：“最古时效”、“长期时效”与“最长期时效”（陈朝壁：罗马法原理（下），＇台＇商务印书馆1979年版，第323…324页。）。三者之中，以“最古时效”的历史最称悠久，其次为“长期时效”。优帝时代之“最长期时效”的产生，标志罗马法统一的、定型的及成熟的取得时效制度已经正式形成。
（二）法国民法典与日本民法典
1804年法国民法典为19世纪开始以后制定的第一个最具典型意义的近代民法典。基于对取得时效与消灭时效性质的认识，法国民法典承袭注释法学派所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典中的独立的一章（李景禧等：台湾民事法研究，法律出版社1996年版，第140页。）。这一立法例深刻影响了法国法系其他国家的同类立法。法国民法典第2219条：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”其中，“取得财产所有权的方法”为取得时效，“免除义务的方法”为“消灭时效”。
由于日本民法与法国民法在立法史上的渊源关系，日本1893年旧民法与1898年新民法关于时效制度的规定，除编排体例与法国民法典不相同外，在内容与立法观念方面，与法国民法典均无差异。日本民法典第一编“总则”之第六章规定，所谓时效，包括取得时效与消灭时效两种。取得时效，依第六章第二节规定，包括“所有权的取得时效”（第162条）与“其他财产权的取得时效”（第163条）。关于所有权的取得时效，其第162条规定：“以所有的意思。20年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权”（第1项）；“以所有的意思，10年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权”（第2项）；关于“其他财产权的取得时效”，其第163条规定：“以为自己的意思，平稳而公然行使所有权以外的财产权的，按前条区别，于20年或10年后取得该权利”。
（三）德国民法典、瑞士民法典与韩国民法典德国民法典
关于取得时效的立法观念和模式与法国民法典完全不同。因大规模继受罗马法的结果，德国民法典把取得时效与消灭时效视为性质不相同的两种制度，将消灭时效规定于民法典总则编，取得时效作则作为物权取得的一种方法被规定于物权编。显然，这是一种与法国民法典和日本民法典完全不同的立法例，德意志法系的其他国家如瑞士等，也都采此立法例。
德国民法典将取得时效主要规定于“物权编”第三节“动产所有权的取得和丧失”里。其第937条规定：“自主占有动产经过10年者，取得其所有权”，但“取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权”。在第938条以下，立法分别就“自主占有的推定”、“取得时效的终止”、“因丧失占有而中断”、“因实行请求权而中断”、“中断的效力”、“权利继受”、“遗产占有人”以及“第三人权利的消灭”等诸多重要问题作了规定。可见在德国民法典，取得时效适用的对象主要是动产，不动产的适用则仅限于法典第900条规定的“登记取得时效”一种情况：“未取得土地所有权而于土地登记簿登记为所有人，其登记经过30年，且于其期间内就土地为自主占有者，取得其所有权”（第900条第1项前段）（引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第162页。）。至于所有权以外的财产权，仅以物之占有为要素的限制物权才能适用取得时效，除此以外的其他财产权则不能适用取得时效（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第352…353页。）。
瑞士1907年民法典将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”里，明定取得时效为动产所有权之一种取得方法。这种立法观念与编制体例显然取自德国民法典关于取得时效的规定。唯使用的术语，二者仍不相同。与德国民法典使用“取得时效”一语不同，瑞士民法典使用的术语为“占有时效”。另外于内容的规定上，瑞士民法典的规定也不如德国民法典详尽、完善，即瑞士民法典关于取得时效（占有时效）的规定较为简略，主要见于第728条。该条第1项规定：“善意地以所有人的意思占有他人的动产，且无争议、无间断地占有5年之久时，因时效而取得所有权”。另外与德国民法相同，瑞士民法也设有“登记取得时效”制度。其第661条规定：“于土地登记簿不正当被登记为所有人者，善意、10年间为中断占有其土地时，不得再被撤销。”（引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第162页。）
1958年2月22日颁行的韩国民法典关于取得时效着重参酌了德国法、瑞士法的立法经验，将作为物权（尤其所有权）之一种取得方法的取得时效制度规定于“物权编”，而将消灭时效规定于“总则编”。依其规定，无论动产或不动产均可发生取得时效。关于不动产的取得时效，该法典除规定“占有取得时效”（第245条第1项）外，还规定了“登记取得时效”（第245条第2项），此与德国民法完全相同。至于动产取得时效的期间，则依动产占有人是善意还是恶意而有所不同（第248条）（郑钟休：韩国民法典的比较法研究（日文），创文社1989年5月版，第213页）。
（四）我国台湾地区法
我国台湾地区现行适用的民法典为1929…1931年国民政府颁行的旧中国民法。关于取得时效，该法典主要参酌德国法、瑞士法经验予以规定，将消灭时效规定于“总则编”（第125条以下），为请求权因一定期间不行使而罹于消灭的制度；取得时效则被规定于“物权编”，是继续占有他人之物，继续达一定期间而取得其权利的制度。在类型上，取得时效包括三种：动产所有权的取得时效、不动产的一般取得时效及所有权以外的财产权的取得时效。关于动产所有权的取得时效，第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权”；关于不动产的一般取得时效，第769条规定：“以所有之意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未经登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人”；关于所有权以外的财产权的取得时效，第772条规定：“前四条之规定，于所有权以外财产权之取得，准用之。”由此可见，我国台湾现行取得时效制度与德、瑞民法取得时效制度大抵相同，差异主要在于我国台湾民法不承认有所谓“登记取得时效”制度。
（五）社会主义国家的立法
自1917年苏俄“十月革命”取得成功建立起世界第一个社会主义国家，标志社会主义法系正式崛起迄至现今的80年间，于应否确立取得时效制度的问题上，各社会主义国家基于拾金不昧的道德观念，以及从反对不劳而获的社会主义伦理观出发，采取了取得时效的否定立法立场。著名的前苏联1961年民事立法纲要，据此而颁行的1964年苏俄民法典，以及影响深远的苏联民法（＇苏＇c？m？科尔涅耶夫等主编：苏联民法，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版。）等教科书皆只字不提“取得时效”一语。鉴于前苏联在社会主义阵营中的“领导”地位，前苏联民事立法关于取得时效否定论的立场也就自然的影响到了前东欧各社会主义国家及我国的民事立法。受其影响，我国1986年颁行的民法通则即仅规定了诉讼时效（消灭时效），而未规定取得时效制度。前东欧各社会主义国家的情形大抵与此相同。值得提及的是，即使现今，这种否定取得时效的立场及其影响力也仍未在我国及前东欧各社会主义国家里被完全消除、肃清。不过，随着这些国家纷纷选择市场经济作为其经济体制改革的目标模式，以及随着市场经济之一日千里的飞速发展，排斥取得时效的主张也正日趋式微，取而代之的即是新兴的有着强大生命力的肯定取得时效的主张。应当肯定，建立完善的取得时效制度现今已成为包括我国在内的各国立法与学说理论的一项共识。
三、时效取得制度诸问题分析
（一）时效取得制度的意义、存在基础与法性质
时效取得制度，又称取得时效制度，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的法律制度。在取得时效中，对他人财产或财产权利的占有或准占有，与法定期间的经过结合起来，是一种法律事实，财产所有权或其他财产权的取得，则是由这种法律事实引起的后果（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第351页。）。
本来，法律之目的乃在于保护真正的权利关系，因而社会生活中如发生了与真正的财产权利关系不一致的情事时，便应立即将此种状态予以除去。而取得时效制度，则是建立于事实状态之尊重的基础上，非以保护真实权利关系为目的的制度。�
