物权法原理-第84章
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关于假登记担保，日本1979年制定了专门的关于假登记担保契约的法律（以下通称日本假登记担保法）。而在此以前，对于假登记担保的规范，基本上是由判例学说来完成的。二次大战结束后，假登记担保于日本得到了广泛的利用。当初，由于担保契约采代物清偿预约、买卖预约的形式，因此完全依代物清偿、买卖的法理决定权利的内容。后来判例学说逐渐认识到这不过是借用代物清偿、买卖的形式以实现担保债权的目的，学者于是提出担保权构成说。1967年日本最高法院第一次援用担保权法理裁判此类案件。正因为如此，这一判决遂成为日本假登记担保制度发展史上的一个划时代事件（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第280页。）。从此以后，学说判例便大规模的承认它的担保机能，以至不久便形成了有关这类问题的所谓“判例法理”。鉴于以判例法理解决个别具体案件仍有不明确之点，于是决定由立法加以解决。昭和54年，日本制定关于假登记担保契约的法律，此即上文提到的日本现行假登记担保法（＇日＇伊藤进编：民法3（担保物权），第195页。）。
（二）假登记担保的作用与性质
假登记担保的作用，大致可归结为两点：其一，抵押权等担保物权的实行，往往必须依强制执行法或民事诉讼法规定的程序为之，但这种程序既耗时间、费用，不仅不合理而且也十分不经济。
在假登记担保，如担保权人处于第一次序，则即不必再通过这种程序来实现自己的债权，而是可以通过“私的实行”程序来实现自己的担保权。关于“私的实行”程序，后面将要论及。于此不赘。其二，债务不履行时，基于假登记担保的效力，作为假登记担保权人的债权人可望获得一笔不动产（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第259页。）。
假登记担保，实质上具有两面的性质：一面具有所有权取得权的性质，另一面也有担保权的性质。假登记担保既然具有担保权的性质，因而也就应当肯定有担保物权的共通性：附从性、随伴性及不可分性等等。详言之，假登记担保因以债权的存在为成立前提，故具有附从性；担保的债权被让与时，假登记担保也随同被让与，故具有随伴性；债权人于自己的全部债权受到清偿之前，得就标的物的全部行使假登记担保权，故具有不可分性（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。
二、假登记担保的设定
按照日本假登记担保法，假登记担保权，依债权人与债务人或第三人间的假登记担保契约而设定，可以成为假登记担保之客体的，是能够进行假登记或假登录的所有权及其他权利，如土地、建筑物所有权、地上权、工厂财团及专利等工业所有权等（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。至于被担保的债权，既可以是特定的金钱债权，也可以是不特定的金钱债权。以不特定的金钱债权为被担保债权而成立的假登记担保，称为最高限额假登记担保。当然，对于最高限额假登记担保，日本假登记担保法对其效力作了重要限制，此点值得注意（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第283页。）。
三、假登记担保的效力
假登记担保的效力，主要表现在两个方面：其一是假登记担保权人取得标的物所有权；其二是假登记担保权人的清算义务。
由假登记担保的性质所决定，假登记担保权人，可通过实行假登记担保权而取得标的物的所有权。但此时取得标的物所有权的债权人负有向债务人或第三人支付清算金的义务。此清算金，指标的物价格如比被担保债权额大时，该标的物的价格与被担保债权额之间的差额（＇日＇三和一博、平井一雄：
第112章 占 有（1）（）
（第一节概述
一、占有的意义
占有为现代物权法一项重要制度。法制史上，占有究为事实抑或权利，学说见解与立法例从来不一。德国和近现代多数国家民法，认为属于事实，称为“占有”，少数国家如日本认为属于权利，称为“占有权”。本书采多数国家立法例，认占有为事实。
占有，指占有人对于物有事实上的管领力的事实。对物为管领之人，为占有人，是占有法律关系的主体；被管领之物，称为占有物，为占有法律关系的客体。占有作为一项物权法上的制度，具有以下特征：
1。占有系以物为客体。占有的客体须为物。对于不以物之占有而成立的财产权，如地役权和专利权等，不得成立占有，而仅可成立准占有。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，均可成立占有。
2。占有为对于物有事实上的管领力（法制史上，关于占有是否仅以人对物有事实上之管领力即可成立的问题，学说与立法从来不一。大体言之，有主观说与客观说两种主张。主观说认为，占有之成立不仅须有占有的事实，而且也须有某种意思。主观说，依意思的内容之不同，尚可进一步区分为“所有意思说”、“支配意思说”及“为己意思说”。其中，认为占有须有所有的意思者，为“所有意思说”，德国学者萨维尼倡之，法国民法第2228条、第2229条，以及奥地利民法第309条，系采此说；认为占有须有支配其标的物的意思者，为“支配意思说”，德国学者温德夏特倡之；认为占有须有为自己的意思者，为“为己意思说”，德国学者邓伯格倡之，日本民法第180条采此说。与主观说相左，客观说则大体认为，占有之成立不需有某种意思，而只要人对物有事实上的管领力即可，德国、瑞士及我国台湾地区民法采此说。参见＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第111…112页；＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第74页；＇日＇田中整尔：占有论的研究，有斐阁1975年版，第1页以下。）。占有属于人对物的关系，此种关系表现为人对物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系及法律关系予以认定。
空间关系，即人与物须存在某种场所上的结合关系。如有此场所上的结合关系，即通常认为该人对于该物有事实上的管领力。例如，某甲将购买的家具置放于自己房屋之内，将自己的珠宝存放于保险箱，此际某甲与家具等便有场所上的结合关系，从而其与这些物之间也就有所谓占有关系。
时间关系，即人与物之结合于时间上须有相当的继续性。人与物之结合如果有其相当的继续性者，宜认为存在占有关系。相反，人与物之结合，如仅有瞬间的结合关系，抑或暂时性的结合关系者，则不得认为对于物有事实上的管领力，从而不得成立占有。例如于饭店使用酒杯餐具，于图书馆取阅杂志，在火车上向邻座之人借阅火车营运时刻表等，均不得成立占有。
法律关系，即某人对于某物是否存在占有关系，可迳由法律关系得以认定。现代物权理论认为，占有之成立，并不以占有人对标的物为直接的支配、管领为必要，纵使对标的物未有直接的管理力、支配力，但基于某种法律关系而以他人为媒介者，亦可成立占有。此主要包括两种情形：一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有，指基于特定的从属关系，受他人指示而进行的占有。例如受雇人依雇佣人之指示，占有生产车间。此种场合，雇佣人便是借助于受雇人的行为而占有车间；二是间接占有。如，基于质押关系，质物由质权人取得直接占有，出质人取得间接占有即是（参见（日＇星野英一：民法概论2》（物权1），良书普及会1973年版，第81页以下。另外王泽鉴先生尚指出，判定某人对于某物有无占有关系，法与秩序也为一重要基准。例如，路不拾遗的盛世与强盗横行的乱世，对占有的认定，即应有所不同。停车于路旁，出国数日，时空远隔，所以仍可肯定对于该车的事实管领力，乃基于一般社会秩序和对他人财产的尊重。参见其所著民法物权（占有），＇台＇1996年版，第15页。）。
3。占有为事实。占有的本质为何，究为事实抑为权利，罗马法上既有争论，各国立法例亦不一致。在罗马法时代，占有possessio被认为是一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平。法学家保罗士paulus指出，对占有而言，有无占有的权利，在所不问。盗贼亦为占有人。罗马法此项占有观念为后来的欧陆各国民法立法所继受。在日耳曼法，占有cewere为物权法的核心概念，系物权的一种表现方式，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并藉占有得以体现。因此之故，在日耳曼法。占有又被称为“权利的外衣”（王泽鉴：民法物权（占有），第2…4页。）。
罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念，对近代各国民法占有制度产生了直接的影响。大体言之，1896年德国民法兼采罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度，而建立了混合的占有制度。1804年法国民法（第2228条）、1898年日本民法（第180条）及1958年公布的韩国民法（第192条），认占有为权利。1907年瑞士民法（第919条），与1929…1931年国民政府颁行的中国民法（第940条），将占有作为一种事实。此项事实，因在民法上有一定的效力，受法律的诸多保护，具有法律的意义，故与单纯的事实，如下雨、锻炼身体、黄昏时的散步等不具法律意义的单纯的事实，显不相同。
我国现行民事立法迄未建立明文的占有制度，占有究为权利抑或事实，法律的立场并不清楚。但是，我国司法实务和民法理论向来承认占有制度，且通说认占有为事实而非权利。鉴于占有为现代物权法体系上的一项重要制度，我国制定物权法势将确立这一制度，乃属无疑。考虑到以占有为事实的立法有助于使物权法的体系构成臻于和谐、科学的优点，以及我国现行司法实务和民法理论实际上已将占有视为事实的现实，建议我国制定物权法时明定占有为事实，而非权利。
二、占有的沿革与社会作用
我们已经看到，19世纪以来各国民法典上的占有制度，在法制沿革上并非出于一端，而是罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度交互作用的结果。而在法制史上，罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度又各有其渊源与特质。
罗马法占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡是对于物有事实上的支配事实即加以保护的制度。在罗马法，对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权，完全分离，法律对于二者均予以一体保护，即使对于物的事实支配状态与法律的应有状态相去甚远，法律也不许私力擅加侵害。于占有人的占有受到侵害时，国家公权力机关无须审查占有的应有状态如何，而只须单以现在的占有状态为基础，予以保护。保护的手段，即所谓占有诉权。可见，罗马法上的占有制度乃是以占有诉权为中心而构筑起来的制度，其机能全在于保护占有的事实，进而达到维护社会和平与法律秩序的目的（谢在全：民法物权论（下），第484…485页。）。另在罗马法，因占有被作为一种事实加以保护，故占有的移转、继承制度，始终未见存在（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第95页。）。
在日耳曼法，占有gewerbe与所有权并未严格区分，占有cewerbe不是一种事实，而是一种“物权”。换言之，日耳曼法上的占有，虽然总体上也是对于物的一种事实支配状态，但此种事实支配状态通常是人对物之有法律上的支配权的一种表现（占有为法律上的权利的外衣）。支配权虽因标的物之不同或其他情形而有不同的分类，但此种事实支配的占有，乃与法律上的权利相互联系，甚至合为一体，而同受法律保护（谢在全：民法物权论（下），第485页。）。因之，日耳曼法上的占有，不仅具有鲜明的“承继性”（占有的移转、继承与继受等）和“权利的性质”reatur（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第95页。），而且也具有权利的推定效力，权利的移转效力（物权的移转，须以移转占有为要件。gewere为一种权利，其移转须依契约为之），以及防御效力（占有人得自力防御他人对占有的侵夺或妨害，占有物被侵夺时，得诉请返还），等等（王泽鉴：民法物权（占有），第4页。）。
由上可见，罗马法与日耳曼法占有制度，确实有相当的不同。罗马法上的占有系与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度，占有为权利之“外衣”。因此之故，罗马法上的占有诉讼，仅止于占有之保护，而不涉及真实的权利；反之，日耳曼法上的占有诉讼，不仅须解决占有本身的问题，而且也须解决占有物实际权利的归属问题。19世纪以来各国民法确立的占有制度，正是罗马法与日耳曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿。即占有诉权（占有人的物上请求权）、占有物的孳息收取权与费用偿还请求权等，主要源自罗马法占有制度；而权利推定、权利移转（即动产物权的移转以动产的交付为生效要件）及善意取得等，则主要来自日耳曼法占有制度（＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第273…274页。）。
近代民法占有制度既然为罗马法占有possessio制度与日耳曼法占有gewerbe制度之混合，因而关于占有制度的社会作用，即难作单一的说明，而须分别加以考察。罗马法占有制度，系以占有诉权为中心而建立起来的制度，故其作用在于社会秩序之维持；日耳曼法占有制度，因系以权利之推定与善意取得为基础而建立的制度，并赋予占有以公信力，故其作用在于保护交易安全。近现代民法占有制度，由于为罗马法占有possessio制度与日耳曼法占有gewere制度之混合，因而亦就同时具有维持社会秩序与保护财产交易安全的双重作用。此双重作用，具体言之，有以下四点：一是通过保护现实的占有状态，来维持社会和平与物的秩序；二是通过权利推定与善意取得制度，来保护交易安全；三是通过建立占有物的孳息收取权与费用偿还请求权制度，来保护占有人的个人利益；四是通过建立占有物的损害赔偿请求权制度，来保护本权人的利益，等等（＇日＇我妻荣：物权法（民法讲义2），岩波书店1952年版，第244页；日＇铃木禄弥：物权法的研究，刨文社1985年版，第387页以下。）。
三、占有与相关概念的区别
（一）占有与持有的区别
占有与持有，虽同为对于物有事实上的管领力，但二者为不同的法概念，具有下列差异：
1。占有为民法上的概念和制度，而持有则为刑法上的概念。
2。占有得依�
